5. MODA TASARIMI 59
5.3 Moda Tasarımcılarının Tasarım Yaklaşımları 70
Semelhantemente a nossos vizinhos argentinos, elevamos os tratados internacionais sobre direitos humanos à categoria de Emenda à Constituição, desde que se adotem regime e quorum especiais: dois terços dos membros de cada uma das duas câmaras, no caso argentino; três quintos dos membros de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, no caso brasileiro.
Da mesma forma, e seguindo a experiência salvadorenha que inspirara a Argentina, nos submetemos à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, a cuja criação tenhamos aderido, no caso de violação de direitos humanos constantes em tratados internacionais que ratificarmos.
Ao contrário da Argentina, entretanto, não inserimos na Constituição uma lista dos tratados internacionais sobre direitos humanos que já ratificamos. Na reforma da Constituição Argentina de 1994 isso foi feito diretamente na redação do inciso 22, do artigo 75. A elaboração de uma lista pela Constituição da Argentina provocou diferentes manifestações, como relata Juan Antonio Travieso93:
... De um lado se considera, com razão, que o conceito geral era suficiente, isto é, deixar bem claro que os tratados têm hierarquia superior às leis. De outro lado, também justificadamente, se assinala que a lista é incompleta, pois cada um pode ter como privilegiados certos tratados, tendo em vista que hierarquiza a temática, sobrepondo critérios pessoais às assinaturas pendentes da sociedade ou os problemas mais angustiantes a solucionar.
...
Na realidade, a lista hierarquizou uns mais do que outros, mas não fechou a porta da hierarquização constitucional, pois, por meio de maiorias especiais – dois terços da totalidade dos membros de ambas as Câmaras – se podem constitucionalizar outros tratados que não foram incluídos na dita lista.* Tradução livre.
Como o Brasil não elaborou uma lista dos tratados internacionais sobre direitos humanos que elevava à categoria de Emenda à Constituição, têm surgido opiniões que defendem existir duas espécies de tratados, inclusive sobre direitos humanos, na ordem jurídica interna brasileira: os ratificados antes da Emenda Constitucional n. 45, que teriam status de lei ordinária; aqueles outros que forem ratificados após a Emenda Constitucional n. 45 e que, seguindo os trâmites previstos no parágrafo terceiro, do artigo 5°, da Constituição, terão status de Emenda Constitucional.
A nossa opinião é que os tratados internacionais sobre direitos humanos sempre ocuparam posição hierárquica superior àquela dada aos demais tratados, que equivalem a leis ordinárias.
Os tratados internacionais não são todos iguais. Os tratados internacionais sobre direitos humanos têm sido considerados pela doutrina e pela jurisprudência num patamar superior ao dos demais tratados. Esta é, por exemplo, a mensagem constante da Opinião Consultiva n° 2, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, à qual nos referimos anteriormente por transcrição de opinião de Juan Antonio Travieso, posto que esta espécie de tratado confere proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana frente não só ao seu próprio Estado, mas também frente aos outros Estados contratantes, em favor dos indivíduos postos sob sua jurisdição.
Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional n. 45, vozes abalizadas da doutrina jurídica brasileira reconheciam que, em termos de direitos humanos, a Constituição
Federal conferia aos tratados que sobre eles versavam, um tratamento diferenciado. Alberto Xavier, por exemplo, já argumentava94:
Mas o § 2° do art. 5° tem ainda um alcance mais amplo do que a simples declaração de que os tratados relativos a direitos e garantias são recebidos “como tal” na ordem nacional, e não como leis internas. Com efeito, ao estabelecer que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, revela claramente que as normas constantes dos tratados internacionais prevalecem sobre as normas internas nas matérias em causa.
Na verdade, se o Estado brasileiro assegura, a nível constitucional, a vigência de direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais, isso significa que ele próprio tem o dever de conformar
a sua ordem interna com o direito convencional, não podendo, assim,
emitir leis infraconstitucionais contrárias às normas daquele. * Os destaques em itálico são do original.
Sacha Calmon Navarro Coelho, em obra de 1997, citando Natanael Martins em trabalho monográfico que entregara ao primeiro, assevera com agudeza95:
“Nesse contexto, não se pode compreender por que a Nação, representada pelo Chefe do Poder Executivo, ratificando tratados ao lado dos demais Estados do mundo, no palco do direito das gentes, no mais das vezes visando uma maior integração dos povos, validamente introduzidos no ordenamento jurídico por ato do Congresso, possa ver seu acordo frustrado nas modificações operadas no direito interno, sem que tenha havido expressa intenção de nulificá-lo”.
Assim, entendemos que não pode haver dois tipos de tratados internacionais sobre direitos humanos para o legislador constituinte, apenas porque a Emenda Constitucional n. 45 abriu a possibilidade de elevá-los à categoria de Emenda Constitucional, mediante regime e quorum especiais. Tais tratados já eram diferenciados antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 45, mesmo aqueles aprovados através dos trâmites regulares e iguais aos demais tratados.
94 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 123. 95 COÊLHO, Sacha Calmon N.; DERZI, Misabel Abreu M.; THEODORO JR, Humberto. Direito Tributário
Marcos Aurélio Pereira Valadão96, também já adotava esta posição:
Com relação aos direitos e garantias constantes dos tratados aprovados e ratificados após a promulgação da Carta de 1988, estes entram no Direito brasileiro com status infraconstitucional, nada obstaculizando que sejam denunciados e que percam seus efeitos internos, o que não ocorreria com os anteriores. Subsistiria apenas a questão do grau hierárquico dos tratados pós-1988 sobre direitos e garantias individuais e coletivos em relação às leis internas, ordinárias ou complementares. Parece que, neste caso, a prevalência dos tratados sobre aquelas leis, no que diz respeito a direitos humanos, e somente direitos humanos, é o melhor entendimento, pois entender-se em sentido contrário configuraria conflito com o art. 4°, inciso II. Contudo, entende-se que estes tratados não têm status de norma constitucional, podendo ser declarados inconstitucionais quando colidirem (no sentido de restringir) com preceitos contidos na Constituição.
O que se criou foi a possibilidade de, no processo de conformação ao direito convencional, atribuir status de Emenda Constitucional a determinados tratados, inclusive os já ratificados, se for o caso, pela via da re-ratificação.
Esta foi a mensagem que, em nosso entendimento, passou o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no ano de 2000, o Recurso Ordinário em Hábeas Corpus – RHC 79.78597, relator o Ministro Sepúlveda Pertence (RTJ 183-3, p. 1010), quatro anos antes, portanto, da promulgação da Emenda Constitucional n. 45:
EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área
96 VALADÃO, Marcos Aurélio P. Op. cit. p. 275-276.
97 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Ordinário em Hábeas Corpus. RHC 79.785
Rio de Janeiro. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 29 de março de 2000. Disponível em:
penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição
não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa - e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 À falta de órgãos jurisdicionais ad quo, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.
Postas de lado as polêmicas doutrinária e jurisprudencial temos que a Emenda Constitucional n. 45 abreviou procedimentos: antes de seu advento, se internalizava o tratado internacional pelas vias regulares e, numa apreciação posterior, e em se apresentando tal necessidade, elaborava-se Emenda Constitucional para adequar a Constituição Federal ao direito convencional; atualmente, e seguindo os trâmites previstos no parágrafo 3°, do artigo 5°, da Constituição Federal, o tratado internacional sobre direitos humanos pode ser internalizado, hierarquizado e elevado à categoria de Emenda à Constituição, num único procedimento.
O que se detecta, a partir do caminho adotado pelo Brasil, certamente inspirado pela experiência da Argentina, no tocante à hierarquização dos tratados internacionais sobre direitos humanos, é uma tendência de fortalecimento da imunidade tributárias das instituições de educação sem fins lucrativos. Atualmente esta imunidade tem assento constitucional, é inspirada nos Direitos Humanos provenientes das Declarações de Direitos e tem garantia de eternidade, conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 939-7/DF, analisado no capítulo 2 do presente estudo; no futuro, uma elevação do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais à categoria de Emenda Constitucional, pela via da hierarquização introduzida pela Emenda Constitucional 45, em 2004, pode também justificar a permanência da imunidade tributária das instituições de educação sem fins lucrativos.
CONCLUSÃO
As imunidades tributárias foram explicadas por duas teorias: a primeira, jusnaturalista, baseada nos Direitos Humanos e inspirada nas Declarações de Direitos, considera-as uma limitação do poder tributário; a segunda, positivista, considera-as como uma autolimitação do poder tributário, uma simples expressão da vontade do legislador. Ambas as teorias estiveram presentes nas constituições brasileiras, ora justificando a permanência de imunidades tributárias, ora justificando sua abolição.
A tradição constitucional brasileira sofreu forte influência do constitucionalismo liberal norte-americano, trazido para nosso país por Rui Barbosa e introduzido em nossa primeira Constituição republicana, em 1891.
Na Constituição de 1934, que introduziu pela primeira vez em nosso País a garantia de imunidade tributária para as instituições de educação sem fins lucrativos, objeto do presente estudo, o constitucionalismo liberal e individualista norte-americano apresentou-se mesclado com o constitucionalismo social, surgido após a Primeira Guerra Mundial. A existência de imunidade tributária para as instituições de educação sem fins lucrativos foi fruto da prevalência da teoria jusnaturalista.
A Carta de 1937, outorgada num golpe de estado, rompeu completamente com as tradições liberais e sociais, atendendo unicamente aos interesses do detentor do poder, Getúlio Vargas. A ausência de quaisquer imunidades tributárias em seu texto, salvo a imunidade recíproca, é fruto da prevalência da teoria positivista.
O fim do Estado Novo e o advento da Constituição de 1946 trouxeram a imunidade tributária das instituições de educação sem fins lucrativos de volta à tradição constitucional
brasileira, sob bases jusnaturalistas. Ela foi ampliada, se comparada com a garantia estabelecida inicialmente em 1934.
A Carta de 1967, apesar de ser fruto de um golpe militar e de ter inibido fortemente as liberdades civis e políticas, sofreu influência do constitucionalismo social, e manteve a imunidade tributária das instituições de educação sem fins lucrativos, calcada na teoria jusnaturalista. O primeiro Sistema Tributário brasileiro, concebido ainda sob os auspícios da Constituição de 1946, através da emenda constitucional n. 18/65, foi consolidado com a promulgação do Código Tributário Nacional, Lei 5.172, de 1966. O CTN, por sua vez, foi recepcionado pela Carta de 1967, com status de Lei Complementar.
A Constituição de 1988, votada em Assembléia Nacional Constituinte após o fim da ditadura militar, consagrou definitivamente a teoria jusnaturalista, haja vista seus fortes contornos sociais e liberais. A imunidade tributária das instituições de educação sem fins lucrativos obteve garantia de eternidade, não sendo passível de abolição, nem mesmo por proposta de emenda à constituição.
Foram levantados indícios empíricos que dão suporte à conclusão de prevalência da teoria jusnaturalista na tradição constitucional brasileira, mediante análise comparativa de dois casos, sendo um julgado pela Suprema Corte norte-americana, em 1970, e outro julgado pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, em 1994. A análise do caso estadunidense demonstrou que, mesmo na ausência de menção expressa constitucional, a imunidade tributária das instituições sem fins lucrativos deflui do respeito às garantias e privilégios, assegurados pelas Declarações de Direitos; a análise do caso brasileiro demonstrou que o estabelecimento de imunidade tributária para as instituições de educação sem fins lucrativos decorre dos direitos e garantias individuais, sendo considerada cláusula pétrea, não podendo ser abolida nem mesmo por manifestação do poder constituinte derivado.
A primeira parte da pesquisa, contida nos dois primeiros capítulos do presente estudo, confirma a primeira hipótese levantada na introdução, pois a imunidade tributária das instituições de educação sem fins lucrativos é justificada pela corrente de pensamento jusnaturalista como limitação do poder tributário, baseada nos Direitos Humanos, possui garantia de eternidade e não pode ser abolida, nem mesmo por proposta de Emenda à Constituição.
O artigo 13° do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – PIDESC, introduzido no ordenamento jurídico interno brasileiro pelo Decreto Legislativo 592, em 06 de dezembro de 1992, foi estudado, bem assim o Comentário Geral n° 03, de 1990, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas – ONU, que recomendou a adoção progressiva de suas disposições, o que não pode ser confundido com descumprimento, sob alegação de insuficiência de recursos pelos Estados- partes.
A análise da doutrina jusfundamental moderna, tal como apresentada por Robert Alexy, mostrou que, em termos de direitos humanos econômicos, sociais e culturais, as disposições contidas no PIDESC equivalem a direito a ações positivas por parte do Estado. As ações positiva por parte do Estado, por sua vez, subdividem-se em direito a prestações normativas e direito a prestações fáticas.
O direito a ações positivas normativas é cumprido em parte pelo Estado brasileiro, que inseriu na Constituição Federal em vigor muitas das disposições do artigo 13° do PIDESC, sendo algumas delas em amplitude superior ao disposto no tratado internacional analisado, como a gratuidade do ensino que, no nosso caso, não se limita ao ensino primário, indo até o fim do ensino fundamental.
No tocante ao direito à ação positiva fática por parte do Estado, foi demonstrado que o estabelecimento de imunidade tributária em favor das instituições de educação sem fins
lucrativos, que suprem deficiência de oferta de educação por parte do Estado, com oferecimento de bolsas de estudo, como propõe John Kenneth Galbraith, pode atender de forma inteligente ao Comentário Geral n° 03, de 1990, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas, já que não demanda dispêndio direto de recursos financeiros.
O Capítulo 4 abordou a experiência da Argentina, que não agasalhou explicitamente em suas Constituições a imunidade tributária das instituições de educação sem fins lucrativos, mas que, seguindo experiências de outros países, notadamente a experiência de El Salvador, hierarquizou os tratados internacionais sobre direitos humanos, que podem ser elevados à categoria de emenda constitucional, mediante votação em quorum qualificado nas duas Câmaras de seu Congresso. Indo além, e numa experiência única, a Argentina elaborou uma lista de tratados internacionais sobre direitos humanos, e os inseriu no seu texto constitucional originário, no inciso 22, do artigo 75, constando da referida lista o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o PIDESC.
Em estudo de direito constitucional comparado foi demonstrado que a experiência da Argentina pode ter influenciado o Brasil na elaboração e promulgação, em 31 de dezembro de 2004, da Emenda Constitucional n. 45, a qual introduziu, dentre outras disposições, os parágrafos 3° e 4°, do artigo 5°, de nossa Constituição.
Foram analisados os parágrafos 1° e 2°, do artigo 5°, da Constituição Brasileira de 1988, demonstrando, respectivamente, a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias individuais, independentemente de manifestação legislativa infraconstitucional, e a posição hierárquica superior no ordenamento jurídico interno dos tratados internacionais que versem sobre direitos e garantias fundamentais.
Finalmente, no tocante ao parágrafo 4°, do artigo 5°, da Constituição Federal, demonstrou que a submissão do Brasil a Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão, é decorrência natural e condição indispensável para aplicabilidade de certos tratados internacionais sobre direitos humanos já ratificados.
A segunda parte da pesquisa, contida nos dois últimos capítulos do presente estudo, confirma a segunda hipótese levantada na introdução, pois a imunidade tributária das instituições de educação sem fins lucrativos encontra nova justificativa nos Direitos Humanos Econômicos, Sociais e Culturais e há tendência de que possa ser incorporada à Constituição como Emenda Constitucional.
REFERÊNCIAS 1. Livros
ALEXY, Robert. Teoría de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios