İki Disiplinin Uzaklaştığı Durumlar 87

2.1 – Os direitos do homem e os direitos fundamentais:

Antes de iniciarmos nossos estudos a respeito dos direitos fundamentais, para que o leitor não os confunda com direitos humanos e vice-versa, faz- se necessária pequena diferenciação entre um e outro. Esta diferenciação auxiliará a exata compreensão do tema estudado. Para isto, Willis Santiago Guerra Filho traça interessante paralelo a respeito.

[...] De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originariamente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do Direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ético-políticas, ‗direitos morais‘, situados em uma dimensão supra-positiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas — especialmente aquelas de Direito Interno109.

Segue o autor110 defendendo que, no âmbito interno, os direitos fundamentais são distintos dos direitos da personalidade, na medida em que estes demonstram um viés privatista, enquanto que os direitos fundamentais são garantias também contra o Estado, embora sua eficácia seja também estendida a terceiros.

Boaventura de Sousa Santos111, ao analisar a postura do Estado diante da sociedade civil, lembra que, por vezes, a ação estatal é considerada como uma verdadeira e potencial inimiga das liberdades individuais. Neste ponto, os direitos fundamentais exercem importante papel de contensão do Estado.

109 _{GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 4ª edição. São}

Paulo: editora RCS, 2005. p. 43-44.

110 _{GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit., p. 44-45.}

111 _{SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 5ª}

Os ditos direitos fundamentais, motivados muitas vezes por acontecimentos históricos, funcionam como forma ou regramento capaz de barrar e limitar a atividade estatal em detrimento de direitos cuja importância revela-se muito mais importante. De qualquer forma, sabe-se que os direitos fundamentais não tutelam direitos absolutos, comportando, em algumas situações a possibilidade de serem limitados. Como menciona José Afonso da Silva112, a doutrina francesa indicaria pensamento cristão e a concepção dos direitos naturais como as principais fontes de inspiração das declarações de direitos. Contudo, segundo o autor, esta concepção não se revela suficiente para abarcar a problemática em questão, sob a influência dos aspectos econômicos, sociais e culturais.

Em verdade, observa-se verdadeiro jogo de contrapesos entre poder e não poder limitar os direitos fundamentais. Para Antônio Augusto Cançado Trindade113, os grandes desafios de nosso tempo, que são a proteção do ser humano e do meio ambiente, o desarmamento, a erradicação da pobreza crônica e o desenvolvimento humano, e a superação das disparidades, que, apenas para registro, revelam-se bastante evidentes em nosso país, têm incitado não apenas a renovação e revitalização de um direito internacional contemporâneo, como também a necessidade de fortalecer o processo de democratização deste direito. Em exposição relevante sobre o tema, Cançado Trindade defende:

Em meados do século reconheceu-se a necessidade da reconstrução do direito internacional com atenção aos direitos do ser humano, do que deu eloqüente testemunho à adoção da Declaração Universal de 1948, seguida, ao longo de cinco décadas, por mais de 70 tratados de proteção hoje vigentes nos planos global e regional. Na era das Nações Unidas consolidou-se, paralelamente, o sistema de segurança coletiva, que, no entanto, deixou de operar a contento em razão dos impasses gerados pela Guerra Fria. O direito internacional passou a experimentar, no segundo meado deste século, uma extraordinária expansão, fomentada em grande parte pela atuação das Nações Unidas e agências especializadas, ademais das organizações regionais, estendida, também, ao domínio econômico e social, a par do comércio internacional114.

112 _{Cf. Jacker Robert. Libertes publiques, pp. 32 e ss; Jean Rivero, Lês libertes publiques — 1. Les droits}

de l´homme. p. 33 e ss. In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª

edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2000. p. 176.

113 _{TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte:}

Editora Del Rey, 2006. p. 110-111.

Com a expansão global das relações comerciais e econômicas, obviamente, as diferenças quase sempre causam certo desequilíbrio, onerando às populações menos favorecidas, seja pelo acesso aos meios de produção, ou como preferimos defender, ao próprio crédito concedido por instituições financeiras. De qualquer forma, a internacionalização da economia trouxe a necessidade de se protegerem determinados direitos, especialmente os econômicos, hoje inseridos na categoria de direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais e os direitos do homem não podem ser entendidos como expressão sinônima, embora utilizados regularmente neste sentido. Para Canotilho, a diferença é evidente. Em sua obra defende:

As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são freqüentemente utilizadas como sinônimas. Segundo sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista- universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico- institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídico concreta115.

Para Alexandre de Moraes116, os direitos fundamentais são essencialmente constitucionais, na medida em que se inserem no contexto de uma dada Constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu enunciado, uma vez que a Constituição acaba dependendo, muitas vezes, de legislação necessária a determinar o alcance, validade e vigência do exercício de determinados direitos. Alerta, ainda, que para o direito pátrio, as normas que consubstanciam os diretos fundamentais possuem eficácia e aplicação imediatas117. Continua o autor, dizendo ainda que apesar da prevalência que os direitos fundamentais possuem em uma dada esfera jurídica, estes não são ilimitados. Com relação ao conflito entre estes direitos, Alexandre Moraes afirma:

115 _{CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7ª edição. Portugal: Editora Almedina,}

2003. p. 393.

116 _{MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2002. p. 60.} 117 _{Embora nos filiemos a este posicionamento, Gilmar Ferreira Mendes acrescenta que, para as relações}

privadas, os direitos fundamentais possuem eficácia mediata. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos

Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Editora

[...] Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua118.

Embora seja preferencial abordarmos a classificação e o posicionamento dos direitos fundamentais nos capítulos subseqüentes, tudo em razão da melhor lógica cartesiana, não podemos deixar de mencionar que os direitos ditos fundamentais são coisa recente. Para José Afonso da Silva119, o reconhecimento destes direitos fundamentais, em verdade, corresponde à reconquista e reconhecimento do que há muito havia se perdido, quando a sociedade se dividira em proprietários e não proprietários. Como se observa, uns conjuntos de fatores históricos, sociais e sociológicos motivaram uma crescente necessidade para uma validação de direitos mínimos, contudo, mais humanos para as comunidades assoladas pelo crescimento invasivo do capitalismo dos séculos XVIII a XIX.

Conforme abordado do capítulo anterior, alguns documentos120 como o ―Bill of Rights” (1688), o ―Hábeas Corpus Amendment Act” (1679), a ―Magna Carta”

(1215 – 1225), e a ―Petition of Rights” (1628), embora não possam ser considerados

como declarações de direitos e sentido moderno, condicionaram, naquele dado momento histórico, a formação de regras consuetudinárias à criação de bases para direitos mais humanos e fundamentais, cujo alcance e reflexo fora incorporado em outros movimentos históricos.

118 _{MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2002. 12ª edição. p. 61.} 119 _{SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Editora Malheiros. 19ª}

edição, 2000. p. 153.

120 _{Embora a presente pesquisa busque traçar um delineamento específico entre a base principiológica dos}

direitos humanos e o direito econômico-tributário, é certo que vale mencionarmos, alguns documentos que também contemplaram certos direitos e liberdades. Principalmente aqueles que puderam ser ligados às antigas Colônias Inglesas na América, como, por exemplo, Charter of New England, 1632; Charter of

Connecticut, 1662; Charter or Maryland, 1632; Charter of Carolina, 1663, Charter of Geórgia, 1732; e

ainda: MassachusetsBody of Liberties, 1641; New York Charter of Liberties; Pennsylvania Charter of

Privilegies, 1701. Todos estes exemplos são encontrados em Bernard Schawrtz, The great rigths of mankind: a history of the American Bill of Rigths, In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito

2.2. – O papel e o significado dos direitos fundamentais:

Os direitos fundamentais, como se sabe, servem ao interesse da pessoa humana, pois tutelam, em diversos níveis, garantias e direitos considerados essenciais à harmonia e segurança sociais.

Para Claudia Perotto Biagi, os direitos fundamentais possuem importância muito maior do que a simples limitação da atividade estatal. Em verdade, os direitos fundamentais compõem base de princípios, contendo essência e natureza também positiva, na medida em que comete ao Estado, especialmente aos poderes públicos, o dever de promover a aplicação dos direitos fundamentais. Vejamos:

Analisando o direito comparado, verifica-se que a Lei Fundamental alemã (1949), a Constituição Portuguesa (1976) e a Constituição espanhola (1978) consagram expressamente a garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, buscando resguardá-los de medidas normativas que pudessem restringi-los a ponto de desfigurar suas características básicas e essenciais e, então, comprometer a sua eficácia.

Por outro lado, a doutrina estrangeira entende que a garantia do conteúdo essencial se traduz, também, num mandado, de natureza positiva, aos poderes públicos para que haja a adequada promoção dos direitos fundamentais121.

Completando esta idéia lançada, Norberto Bobbio122, acredita que exista uma eterna dicotomia entre o público e o privado. Nesta ordem, inúmeras seriam as possibilidades de que o público violasse o privado, especialmente se levássemos em conta a teoria que defende a eterna prevalência do público sobre o privado — ius

publicum privatorum pactis mutari non potest ou privatorum convencio iuri public non derogat.

Sob outro aspecto, Bobbio123 trata ainda da individualidade exacerbada de nossa sociedade, pois, se constata que a afirmação dos direitos do homem derivaria de

121 _{BIAGI, Claudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na}

jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Editora Sérgio Antonio Fabris, 2005. p. 15.

122 _{BOOBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Para uma teoria geral da política. Tradução de}

Marco Aurélio Nogueira. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1999. p. 15-16.

123 _{BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora}

certa modificação da perspectiva social, além da própria representação da relação política moderna.

Claudia Perotto Biagi124, mencionando a obra de Bobbio, diz que a concepção individualista do homem — que apresenta alguma oposição à concepção organicista, segundo a qual, na afirmação de Aristóteles, o todo (a sociedade) é anterior à suas partes (indivíduos) — altera consideravelmente a relação entre o todo e a parte, considerando que, para se entender a sociedade, necessário se faz partir de baixo, ou seja, dos indivíduos que a compõem, pois o todo seria, na verdade, o resultado da livre vontade das partes.

Para Canotilho125, a evolução histórica trazia algumas perspectivas relativas à afirmação dos direitos fundamentais. A primeira delas dizia respeito à necessidade de segurança jurídica para o franco e pleno desenvolvimento do capitalismo, que, como se sabe, era prejudicado a todo instante, pelas constantes intervenções do príncipe na economia. Tece ainda, importantes considerações a respeito do individualismo. Vejamos:

As constituições liberais costumam ser consideradas como códigos individualistas exalantes dos direitos individuais do homem. A noção de indivíduo, elevado à posição de sujeito unificador de uma nova sociedade, manifesta-se fundamentalmente de duas maneiras: (1) a primeira acentua o desenvolvimento do sujeito moral e intelectual livre; (2) a segunda parte do desenvolvimento do sujeito econômico livre no meio da livre concorrência. A consideração do indivíduo como sujeito da autonomia individual, moral e intelectual (essência da filosofia das luzes), justificará a exigência revolucionária da constatação ou declaração dos direitos do homem, existentes a priori. O sentido destas declarações não se reconduzirá à reafirmação de uma teoria de

tolerância, ou seja, de apelos morais dirigidos ao soberano, tendentes a obter

garantias para os súditos. A tolerância ficava sempre no domínio reservado do soberano e, consequentemente, na sua completa disponibilidade. As declarações dos direitos vão mais longe: os direitos fundamentais constituem uma esfera própria e autônoma dos cidadãos, ficam fora do alcance dos ataques legítimos do poder, e contra o poder podiam ser defendidos.

A segunda perspectiva do individualismo, diretamente mergulhada nas doutrinas utilitaristas, conduz-nos ao individualismo possessivo ou proprietarista126

: o

indivíduo é essencialmente o proprietário da sua própria pessoa, das suas capacidades e dos seus bens, é daí que a capacidade política seja considerada como uma invenção humana para proteção da propriedade do indivíduo sobre a sua pessoa e dos seus bens. Conseqüentemente, para a manutenção das relações

124 _{BIAGI, Claudia Perotto. op. cit., p. 17-18.}

125 _{CANOTILHO. José Joaquim Gomes. op. cit., p. 111-112.}

126 _{Cf. C.B. Machperson. La Teoria Política des Individualismo Posesivo, Barcelona, 1970, p. 22 e ss.}

de troca, devidamente ordenadas entre indivíduos, estes eram considerados como proprietários de si mesmos. Trata-se, no fundo, do individualismo ideológico do liberalismo econômico127.

Diante destas considerações, onde se avalia especificamente o caráter individualista, não podemos deixar de mencionar que o papel dos direitos fundamentais também se insere na categoria destinada à proteção contra a atividade privada nociva ou abusiva. Embora para esta pesquisa tenhamos centrado o foco nas relações públicas — lembremos que, neste trabalho, buscamos considerar as imunidades tributárias frente os princípios de direitos humanos e a concepção assistencial de algumas entidades pertencentes ao Terceiro Setor —, o viés privado não poderia ser desconsiderado, ainda mais quando temos em consideração que as regras de direito fundamental tem aplicação para todos.

Os direitos fundamentais têm como finalidade a proteção de certos interesses ou bens, que, tuteladas pela Lei Maior gozam ou não de um maior grau de relevância. Como afirma Georg Jellinek128, ―tudo aquilo que, considerado objetivamente, aparece como um bem, subjetivamente se torna um interesse‖.

Contudo, para que tais interesses restem protegidos, estes devem vir positivados na norma, sob pena de nada serem. Como menciona Canotilho129, sem a devida positivação da norma jurídica, os direitos do homem são esperanças, aspirações, idéias, impulsos, ou mesmo mera retórica política, mas não direitos protegidos sob a forma de uma lei, por exemplo. Neste sentido, como ensina este constitucionalista, tais direitos assumem certa proporção de fundamentalidade, especialmente por serem efetivamente reconhecidos em Constituições. É este o caráter da fundamentalidade tratado por Canotilho.

Para Cláudia Perotto Biagi130, a fundamentalidade material dos direitos fundamentais apenas conferem a certeza de que tais mandamentos constituem a formação basilar do Estado e da Sociedade, caracterizando-se, dessa forma, como o fundamento de

127 _{CANOTILHO. José Joaquim Gomes. op. cit., p. 110-111.}

128 _{JELLINECK, Georg. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Tradução de Gaetano Vitagliano. Milão:}

Societá Editrice Libraria, 1912 apud SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7ªedição. São Paulo: Editora Malheiros, 2007. p. 168.

129 _{CANOTILHO. José Joaquim Gomes. op. cit., p. 376.} 130 _{BIAGI, Claudia Perotto. op. cit., p. 21.}

todo o ordenamento jurídico, que, conforme explica Martinez-Pujalte, se baseia na Constituição como norma jurídica suprema e expressão dos valores básicos que guiam a comunidade política.

Essa é a dimensão jurídica capital dos direitos fundamentais: constituem o fundamento supremo da comunidade política e, em conseqüência, não operam tão só como limites à atuação dos poderes públicos, mas também como critérios orientadores da ação política de tal forma que os poderes públicos adquirem a missão fundamental de fazer possível o gozo efetivo dos direitos fundamentais131.

Como marca predominante deste registro ou barreira à atuação estatal, parece nítido o conflito entre o liberalismo e intervencionismo. Aliás, a intervenção estatal serve tanto aos interesses destinados à preservação dos direitos fundamentais, como também à proteção da própria atuação do Estado. Para os direitos econômicos, que é foco principal desta pesquisa, a proteção dos direitos fundamentais assume papel de suma importância na medida em que os parâmetros da economia são sensivelmente afetados pela decisão política que comanda os estados. Márcio Iório Aranha traça interessante paralelo histórico entre o intervencionismo e o liberalismo, valendo análise a respeito de suas ponderações.

Atenta-se, ainda, para a teoria que privilegia os ciclos históricos, mediante a chamada atenção aos conceitos de liberalismo e intervencionismo, na configuração que hoje detêm, de liberalismo construtor, ou neoliberalismo, e intervencionismo social132.

A dicotomia criada entre ambas as teorias pode levar à interpretações equivocadas a respeito da extensão e aplicabilidade dos direitos fundamentais, no entanto, para este problema, Canotilho traz a solução através da interpretação realizada através do princípio da harmonização, que, em verdade, busca, tão somente, o ponto de equilíbrio deste sistema jurídico acreditando na coexistência de sistemas e teorias

131 _{MARTINEZ-PUJALTE, Antonio Luis apud BIAGI, Claudia Perotto. A garantia do conteúdo}

essencial dos direitos fundamentais na jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Editora

Sérgio Antonio Fabris, 2005. p. 22.

132 _{ARANHA, Márcio Iório. Interpretação constitucional e as garantias institucionais dos direitos}

antagônicas, que na verdade, são complementares. Ou seja, onde uma delas não tem alcance, a outra se encarregará de suprir a deficiência da outra.

Para este problema, Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Machado entende ser possível outro conteúdo à necessária coexistência destas teorias. Vejamos:

Os princípios são mandamentos que determinam a promoção de determinados valores ou objetivos com a maior intensidade possível. Muitos estão consagrados, implícita ou explicitamente, no texto constitucionais; na determinação da norma aplicável ao caso, o intérprete há de realizar a conciliação dos princípios aplicáveis, de modo a adotar a solução que os realize de forma ‗ótima‘, vale dizer, com a maior intensidade possível. Em caso de conflito entre os princípios implicados, deve haver uma ponderação, de sorte a que se adote a solução que os realize da forma mais equilibrada possível; os direitos fundamentais, até por serem consagrados em norma com estrutura de princípio, não tem como ser prestigiados de forma absoluta. Têm de ser conciliados, ou ‗relativizados‘, com aplicação do postulado da proporcionalidade133.

Como se observa, a complementaridade de um sistema necessita de normas ou princípios cujo alcance seja relativamente maior, tudo com vistas a observar a proporcionalidade. A Teoria dos Direitos Fundamentais, como se observa, necessita dos parâmetros lançados pela proporcionalidade, especialmente aquela que é encontrada em sentido estrito, já que a proporcionalidade subdivide-se em necessidade, adequação e própria proporcionalidade.

De qualquer forma, convém atentarmos para o fato de os direitos fundamentais serem parâmetros e princípios norteadores à aplicação de normas. Embora a Constituição Federal de 1988 os traga de forma exemplificativa, os princípios que balizam os direitos fundamentais não podem ser entendidos unicamente como normas, na medida em que estes, como outros, comportam limitações jurídicas, tudo em nome de um bem maior que se pretende proteger ou tutelar.

Os direitos fundamentais, como se verifica de nosso estudo, não mais podem ser entendidos de forma individualizada, especialmente para conferir uma tradicional concepção de defesa. Como observa Canotilho134, aos direitos fundamentais

133 _{SEGUNDO, Hugo de Brito Machado; MACHADO et al. In: FOLMANN, Melissa. (Organizadora).}

Tributação e direitos fundamentais. 1ª edição. Curitiba: Editora Juruá. 2007. p. 160-161.

deve-se atribuir uma multifuncionalidade, especialmente para acentuar cada uma das funções que as diferentes teorias dos direitos fundamentais captam.

Claudia Perotto Biagi135, calcada em Ingo Wolfgang Sarlet, observa que a constatação da multifuncionalidade dos direitos fundamentais não constitui nenhuma novidade em especial, tendo o seu ponto de partida na importante teoria dos status de Georg Jellinek.

Mesmo assim, apesar da multifacetada aplicação dos direitos fundamentais, não podemos deixar de destacar a idéia preconizadora de toda a sua