Mirasbırakan tarafından yapılan kazandırmaların tenkise tâbi olabilmesi için gerekli olan, tasarruf özgürlüğünü aĢma ve mirasçıların saklı paylarını ihlâl etme burada geçerli olup, mirasbırakan yapmıĢ olduğu kazandırma ile saklı pay kurallarını ihlâl etmeyi amaçlamıĢ olsa bile yapılan kazandırma tasarruf özgürlüğü sınırları
135 Yarg. 1.HD. E.2016/12445, K.2017/1523, T.28/03/2017, “Somut olaya gelince; muris ...‟ın
16/10/2008 tarihinde öldüğü, çekiĢme konusu 206 ada 28 sayılı parselin ise davalı ...‟a 10/03/2006 tarihinde bağıĢlandığı, anılan bağıĢın murisin ölümünden önceki bir yıl içerisinde yapılmadığı, bu nedenle mutlak olarak tenkise tabi bir tasarruf olmadığı, davalı ...‟a yapılan bağıĢın, murisin saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yapıldığının tespit edilmesi halinde tenkise tabi olacağı gözetilmeksizin anılan bağıĢın mutlak tenkise tabi olduğu gerekçesiyle tenkise karar verilmesi hatalıdır” (karararama.yargitay.gov.tr).
46
içerisinde kalıyorsa ve bunun sonucunda mirasçıların saklı paylarını ihlâl etmiyorsa kazandırmanın tenkis edilmesi mümkün değildir136
.
TMK m.565/b.4‟te “Mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan” denilmekle yetinilmiĢ, saklı payları etkisiz kılma amacının içi doldurulmamıĢtır. Burada akla mirasbırakanın sağlararası kazandırmada bulunurken doğrudan saklı pay kurallarını etkisiz kılma amacı ile hareket etmesinin gerekip gerekmediği sorusu gelmektedir. Öğretide, mirasbırakanın, kazandırmada bulunurken salt saklı pay kurallarının ihlâlini amaçlamıĢ olmasının gerekmediği, kazandırmanın yapıldığı anda bu tasarrufun mirasçıların saklı paylarına zarar verici nitelikte olduğunu öngörebilmesi ve buna rağmen kazandırmayı gerçekleĢtirmesinin, yapılan kazandırmanın TMK m.565/b.4 uyarınca tenkis edilebilmesi için yeterli olduğu kabul edilmektedir137
.
136 ĠNAN/ERTAġ/ALBAġ, s.344; TURANBOY, s.95
137 EREN, Tenkis, s.93; OĞUZMAN, Miras, s.230; KOCAYUSUFPAġAOĞLU, Miras,
s.399; HATEMĠ, Miras, s.53; ĠMRE, Miras, s.419; SEROZAN/ENGĠN, s.240;
DURAL/ÖZ, s.260; ĠMRE/ERMAN, s.274; BAYGIN, Tasarruf Nisabı, s.167; ÖZTAN,
s.99. NAR, Saklı payları etkisiz kılma amacının dolaylı da olsa bulunmasının yeterli olduğunu kabul etmekle birlikte, bu hususun değerlendirilmesinde dikkatli olunması gerektiğini belirtmektedir. Yazara göre, TMK.m.565/b.4‟ün öngördüğü amacın dolaylı bir Ģekilde gerçekleĢtiğinin kabulü, kazandırmanın baĢkaca bir Ģart aramaksızın tenkise konu olmasını gerektirir. Amacı araĢtırırken yapılacak yorumda aĢırıya kaçılması, hükmün amacına aykırı Ģekilde tenkise konu olacak tasarrufların uygulanma alanını geniĢletecektir. Mirasbırakanın kazandırmaları yaparken izlediği gerçek amacı tespit etmeden, sadece saklı payların ihlal edilmiĢ olması ve bu durumun mirasbırakan tarafından bilinmesi gerektiği olgusundan hareket edilmesi olumsuz sonuçlar ortaya çıkarır. Bu yaklaĢım tarzı, TMK m.565/b.3‟ün düzenlenme amacını etkisiz kılacağı gibi, mirasbırakan tarafından yapılan karĢılıksız kazandırmaların çoğunluğunun tenkise konu olmasına da yol açar. ( NAR, s.189). Yarg. 1.HD., E.2014/16648, K.2016/4755, T.19/04/2016, “Hemen belirtilmelidir ki; bu tür uyuĢmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaĢtırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyiĢle mirasbırakanın asıl irade ve amacı nın duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuĢturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru Ģekilde değerlendirilmesi de büyük önem taĢımaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akıĢı, mirasbırakanın sözleĢmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alı Ģ gücünün olup olmadığı, satıĢ bedeli ile sözleĢme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile mirasbırakan arasındaki beĢeri iliĢki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.
47
Saklı pay kurallarını etkisiz kılma amacına iliĢkin akla gelen bir diğer soru da, saklı pay kurallarını etkisiz kılma amacının sadece kazandırmada bulunan mirasçıda mı yoksa lehine kazandırmada bulunulan üçüncü kiĢi ile birlikte her iki tarafta da bulunmasının gerekip gerekmediğidir. Öğretide, saklı pay kurallarını etkisiz kılma amacının sadece mirasbırakanda bulunmasının yeterli olduğu, lehine kazandırmada bulunulan üçüncü kiĢide böyle bir amaç bulunması gerekmediği gibi üçüncü kiĢinin mirasbırakanın bu amacını bilmesi ya da bilebilecek durumda olmasının da gerekmediği kabul edilmektedir138
.
Mirasbırakanın saklı pay kurallarını ihlâl etme amacının kazandırmanın yapıldığı anda mevcut olması gerekirken, kazandırmanın tenkise tâbi olabilmesi için saklı payları ihlâlin mirasın açılması anı itibariyle gerçekleĢmiĢ olması gerekir139
. Mirasın açıldığı anda saklı paylar ihlâl edilmiyorsa kazandırmanın tenkisi de mümkün olmaz. Bununla birlikte mirasbırakanın kazandırmayı yaptığı anda saklı payları ihlâl edici nitelikte olmamakla birlikte sonradan mirasbırakanın malvar- lığında meydana gelen azalma soncunda saklı payları ihlâl eder hâle gelme ihtimali kazandırmanın TMK m.565/b.4 kapsamına dahil olacağı anlamına gelmez140
. Ancak mirasbırakan malvarlığında gerçekleĢecek olası bir azalmayı biliyor ve bu azalma sonucunda gelecekteki saklı payları ihlâl edeceğini öngörerek kazandırmada bulu-
Yukarıda değinilen somut olgular, açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde; mirasbırakanın dava konusu taĢınmazı temlikinde gerçek irade ve amacının davacılardan mal kaçırma olmadığı, çocuğu olmayan eĢini korumaya almak olduğu anlaĢılmaktadır. Diğer taraftan akitte gösterilen bedel ile gerçek bedel arasındaki farkın tek baĢına muvazaanın kanıtı sayılamayacağı da açıktır” (karararama.yargitay.gov.tr). Yarg. 1.HD., E.2015/15105, K.2015/14980, T.22/12/2015, “Asıl ve birleĢen davalardaki temliklerle mirasbırakanın malvarlığının tamamına yakın bölümünün davalılara bağıĢ yolu ile devredildiği gözönüne alındığında, mirasbırakanın saklı payı ihlal kastı açıktır” (karararama.yargitay.gov.tr).
138 KOCAYUSUFPAġAOĞLU, Miras, s.399; DURAL/ÖZ, s.261, EREN, Tenkis, s.94; ANTALYA/SAĞLAM, s.281; ĠNAN/ERTAġ/ALBAġ, s.344; AYAN, Miras, s.213; OĞUZMAN, Miras, s.232; NAR, s.187.
139 EREN, Tenkis, s.93-94; OĞUZMAN, Miras, s.231-232; ĠNAN/ERTAġ/ALBAġ, s.344. 140 OĞUZMAN, Miras, s.232; DURAL/ÖZ, s.261, ĠNAN/ERTAġ/ALBAġ, s.344; EREN,
48
nuyorsa bu kazandırmanın TMK m.565/b.4‟e göre tenkise tâbi olduğu kabul edilmelidir141.
Saklı pay kurallarının etkisiz kılınması amacıyla hareket edildiğinin kabul edilmesi için bir diğer Ģart da kazandırmanın yapıldığı anda mirasbırakanın saklı pay sahibi mirasçısının bulunması gerekliliğidir142. ġayet kazandırmanın yapıldığı an
saklı pay sahibi mirasçı bulunmayıp, mirasbırakanın sonradan evlenmesi veya evlat edinmesi gibi bir sebeple saklı pay sahibi mirasçısı olması hâlinde kazandırmanın saklı pay kurallarını ihlâl etme amacı ile yapıldığı kabul edilemez143.