Milli Şef Dönemi Eğitim Politikaları ve Felsefesi

descoberta de qual seja o exato padrão regulador da conduta administrativa pode bem tornar-se um milagre. Um milagre, aliás, que tem a particularidade de se encontrar nas mãos da própria Administração Pública. Ou seja, por outras palavras, é aquele que está vinculado, que, sem prejuízo da intervenção judicial a posteriori, define o sentido e os termos da própria vinculação: a Administração Pública diz-se vinculada a um complexo normativo do qual ela própria é, em primeira linha, titular de relevantes poderes decisórios na fixação do alcance dessa mesma vinculação”. (OTERO, 2011, p. 961.)

A positivação do princípio da moralidade é a cabal demonstração de que o direito, em busca de justiça nas decisões concretas, assimilou princípios morais – e a aplicação argumentativa dos princípios, com força vinculante, é uma prova disso. Assim o princípio da moralidade tem significação autônoma, ou seja, o comportamento moral do agente público é um dever, que se impõe por si mesmo. A moralidade desvincula-se da legalidade. Condutas de agentes públicos podem ser antijurídicas, por conta de imoralidade praticada – ainda que tenham sido realizadas com respeito à legalidade. Adverte o Prof. Onofre Batista (2013, p.589-630) que a própria lei pode ser antijurídica por ofensa à moralidade121.

Mas onde estão os referenciais do que seja uma conduta moral? Porque a publicidade é uma condição de comportamento moralmente desejado?

Referido autor esclarece que a moralidade tem uma face universalizada, constituída pelos valores positivados na Constituição122. Portanto, os princípios fundamentais da ordem constitucional são um norte para a aplicação do princípio da moralidade, mas não é o único. É que o intérprete deve ter em mente os princípios constitucionais que pautam a atuação do Poder Público, mas interpretá-los com os olhos voltados para a sociedade, que com sua moral social, impõe padrões morais de conduta aos agentes públicos.

Não é com base na moral interna da Administração, nem na moral subjetiva do agente público, mas nos valores éticos compartilhados pela sociedade em determinado local e tempo, que se buscam os referenciais morais que juridicamente vinculam os meios e os fins do agir estatal, a serem identificados à luz

121 _{Para Carmen Lúcia Antunes Rocha, o princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios}

constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigência, de elemento interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Toda atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante do seu conteúdo. Assim, o que se exige, no sistema do Estado Democrático de Direito no presente, é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa. (ROCHA, 1994, p. 213-214).

122

Reproduzimos abordagem de Onofre Batista Júnior acerca da universalizada interpretação do princípio da moralidade administrativa, conjugada com a relatividade de valores extraídos da moral social vigente. “Por certo, a ideia de moralidade administrativa já vem universalizada, em alguma porção, a partir do momento que se pode constatar que a Constituição reconhece, assume e marca um conjunto de valores, que assim são positivados. Mesmo assim, os referenciais morais (sociais) que fundamentam a ideia de moralidade administrativa, que o agente público deve ter como lastro para sua atuação, exigem ainda a verificação atualizada dos valores norteadores do sistema jurídico, ainda que dissonantes do entendimento subjetivo sobre o que deveria ser moralmente adequado ao interesse público. Em outras palavras, o princípio da moralidade administrativa demanda do administrador a adequação de sua atuação aos valores constitucionalmente reconhecidos, mas reclama, também, a verificação e a adequação da conduta administrativa aos valores morais partilhados pelos membros da sociedade (naquele momento histórico) que guardem estrita relação com o exercício da função pública (BATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Aspectos essenciais do princípio da moralidade administrativa e sua aplicação no direito administrativo tributário In: COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. (Org.). Segurança jurídica - Irretroatividade das decisões judiciais prejudiciais aos contribuintes. 1ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v. 1, p. 589-630).

do caso concreto. Em assertiva reflexão, o Prof. Onofre Batista (2013, p. 589-630) assinala que “no Estado democrático é o povo quem modela uma moral social (e não o Estado), e, da mesma forma, é este povo quem numa democracia, estabelece o direito, fazendo-o iluminado por valores morais”.

Tomando como partida que é da sociedade que emanam os valores éticos cardeais que, amalgamados aos princípios constitucionais, iluminam a conduta moral da administração, é a publicidade valor ético, atitude virtuosa, que a sociedade reconhece como de obrigatória observância pela atuação do Estado.

Publicidade e moralidade, princípios da mesma envergadura constitucional, estabelecem relação simbiótica, pois aquela empresta significado a esta e não se tem moralidade sem publicidade e visibilidade no exercício do poder. Fato é que prevalecem, atualmente, valores éticos de inspiração democrática segundo os quais a sociedade é a titular da informação, sendo o Estado seu mero depositário. Daí surge o dever jurídico, moralmente entrelaçado, de ser o Estado transparente.

A sociedade dos tempos da era da informação se sente instável e desconfiada com situações de desinformação. Não só na esfera pública, mas até na esfera privada, transparência é um valor disseminado, que significa seriedade, credibilidade, honestidade, nas relações pessoais e comerciais. Entre os princípios de governança corporativa encontra-se a transparência e a divulgação de informações. É claro que no mundo dos negócios a transparência não é como regra geral obrigação jurídica. Não raro, o segredo é a marca do sucesso de práticas comerciais competitivas e proteção a inventos tecnológicos de aplicação industrial, que recebe, por isso, vigorosa tutela normativa123.

De toda maneira, é inegável que a transparência é um valor que tem sido

cultivado como prática de boa governança nas corporações empresariais –

sobretudo companhias de capital aberto, com oferta pública de ações –, pois é fator

123 _{A fraudulenta divulgação de informações confidenciais utilizadas na indústria e comércio é passível de ser tipificada como}

prática criminosa. A propósito, a Lei 9.279/96, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, estabelece: “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: [...] XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude”.

de confiança do investidor, que se sente mais protegido contra gestões fraudulentas e irresponsáveis. A confiança alavanca investimentos de acionistas e maximiza o valor patrimonial de ações e empresas. Isso serve para ilustrar a dimensão valorativa da transparência na sociedade contemporânea.

No setor público, o clamor social por transparência é evidente. Não mais se tolera confinamento no exercício de qualquer função estatal, por quem quer que seja, salvo estreitas situações excepcionadas na conformidade da CRFB, que dizem respeito à segurança da sociedade e do Estado e à intimidade das pessoas.

O ocultamento, tanto pela clausura da informação quanto pela sua simulada divulgação, que impede o conhecimento público e o debate daquilo que verdadeiramente acontece no exercício do poder é um comportamento que a moral social abomina em escala mundial, porque representa fraude ao exercício democrático do poder, que enfraquece a cidadania e dificulta o controle do poder político e administrativo.

Ademais, o encobrimento da informação pelo manto do sigilo sempre deixa o rastro da desconfiança em torno da injustiça que cerca as medidas governamentais cujos motivos são sonegados ou mesmo quando a própria conduta é omitida do conhecimento público. Fica a dúvida: por que se prefere agir secretamente? Kant responde que é somente em segredo que se consegue alcançar os propósitos desejados se ilícitos forem, eis que em público eles não se sustentariam, diante da sua patente injustiça.

Note-se que a imoralidade do comportamento não público do Estado estriba-se em célebre reflexão kantiana, segundo a qual “são injustas todas as ações que se referem ao direito de outros homens, cujas máximas se não harmonizem com a publicidade”.

Prosseguindo seu raciocínio, Kant (2008, p. 47) assinala em memorável passagem

Este princípio [da máxima da publicidade] não se considerará apenas como ético (pertencente à doutrina da virtude), mas também como jurídico (concernente ao direito dos homens). Pois, uma máxima que eu não posso manifestar em voz alta sem que, ao mesmo tempo, se frustre a minha própria intenção, que deve permanecer inteiramente secreta se quiser ser bem sucedida, e que eu não posso confessar publicamente sem provocar de modo inevitável a oposição de todos contra o meu propósito, uma máxima assim só pode obter a necessária e universal reacção de todos contra mim, cognoscível a priori, pela injustiça com que a todos ameaça. – É, além disso, puramente negativa, ou seja, serve apenas para conhecer por seu intermédio o que não é justo em relação aos outros.

A falta ou insuficiência de publicidade é imoral porque significa a apropriação pelo Estado da informação que não lhe pertence, e que registra atos e fatos de atividades públicas referentes ao povo. Agindo dessa maneira, o Estado decide dispor do conteúdo da informação da forma que melhor lhe convém. Não se importa se o segredo imposto à informação, ou a simples omissão de sua divulgação, ou até mesmo sua supressão são realizados no interesse público (do público) do qual a informação diz respeito e a quem ela pertence.

Permanecer o Estado em segredo, sem amparo constitucional, sendo devida a iniciativa de divulgação da informação é o bastante para configurar conduta imoral e também antijurídica, ainda que, posteriormente, se revelado, o ato se apresente conforme parâmetros da legalidade.

Retomando uma ideia que alhures já se lançou neste trabalho, a publicidade promove a moralidade da administração, aprimorando-a. Em público, é mais provável a conduta virtuosa e responsável do agente público, que ficará mais exposto a controles por órgãos do Estado e também pela sociedade. Esse ambiente de publicidade cria as condições para o dever de prestar contas ser cumprido de forma mais efetiva e transparente. É que diante de um público mais informado, o agente devedor da prestação de contas terá de demonstrar de forma convincente que, no seu conjunto, as ações de sua gestão desenvolveram-se nos contornos da legalidade. E mais: que os resultados obtidos foram eficientes, ou seja, foram aqueles possíveis diante das condições materiais e jurídicas em que se executou a ação governamental.

A publicidade é também vetor de aprimoramento da atuação estatal, pela potencialização do desenvolvimento da cidadania. O acesso à informação contribui para habilitar a sociedade a debater as ações do Estado e participar da construção de políticas públicas, o que é extremamente tributário a uma ética democrática, que estimula a cidadania ativa.