O Estado, por meio de seus órgãos, – especialmente os que compõem a
Administração Pública, vinculados que são à concretização da vontade estatal – é,
pela Constituição, institucionalizado exclusivamente para a realização do bem
comum entre os homens105, mediante atividade instrumentalmente ligada à
realização de interesses públicos.
“Como a Administração jamais maneja interesses, poderes ou direitos pessoais seus, surge o dever de absoluta transparência” (SUNDFELD, 1995, p. 98.)106, de prestar contas de suas atividades a quem lhe delegou poderes: a coletividade.
O povo, titular do poder, de acordo com art. 1º, §1º, da CRFB, tem o direito de conhecer tudo o que se passa no interior da administração e de controlar suas atividades.
A adjetivação de “público”, atribuída aos interesses cuja realização é normativamente imposta sob a responsabilidade do Estado, significa que tais interesses não são próprios do Estado, mas realizados no interesse de outrem. Dessa forma, a atividade estatal deve se apresentar claramente justificada perante seu titular – o povo.
Os interesses a que, normativamente, o Estado se vincula – e são os únicos a que ele se vincula – serão seguramente públicos, ou seja, no interesse de
105 De acordo com Florivaldo Dutra Araújo, “Só faz sentido pensar em Estado, em Administração Pública, se se tiver em vista a
coletividade. Aquele só existe e só pode mesmo existir em função desta, perseguindo interesses que não são seus, senão da coletividade.
Nem sequer podemos admitir atenção a interesses secundários quando estes “coincidam” com interesses primários, pois não há nada, absolutamente nada que a administração possa fazer, se não tiver como objetivo o exercício do dever, que tem de curar satisfatoriamente os interesses coletivos, que são os únicos existentes para ela. Enxergar dois interesses onde só possa haver um é desacerto jurídico que pode levar a graves consequências. A administração não pode ter interesses “como qualquer sujeito de direito”, pelo simples fato de que ela é concebível apenas como sujeito curador de interesses coletivos”. (ARAÚJO, 2005, p. 35-36).
106
É proveitoso aqui prolongar a transcrição de reflexão de Carlos Ari Sundfeld: “A razão de ser da Administração é toda externa. Tudo o que nela se passa, tudo que faz, tudo que possui, tem direção exterior.
A finalidade de sua ação não reside jamais em um benefício íntimo: está sempre voltada ao interesse público. E o que é o interesse público? Tudo o que o ordenamento entende valioso para a coletividade e que, por isso, protege e prestigia. Assim, os beneficiários de sua atividade são sempre os particulares.
Os recursos que manipula não são seus: vêm dos administrados individualmente considerados e passam a pertencer à comunidade deles. Os atos que produz estão sempre voltados aos particulares: mesmo os atos internos são meros instrumentos para que, afinal, algo se produza em direção a eles”. (SUNDFELD, Carlos Ari. Princípio da publicidade administrativa. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 199, jan/mar.1995, p. 97-110).
todos os membros da sociedade, em estrita observância aos valores constitucionais, sempre que em público, perante todos, é apresentada, debatida, motivada, executada e controlada as funções estatais.
Assim, é a publicidade princípio constitucional que vincula a aplicação do direito no sentido de exigir e estimular práticas e providências institucionais que exponham o Estado a conhecimento público. Afirma Habermas (2003, p. 270) que a escala com que se impõe uma publicidade crítica indica o grau de democratização de uma sociedade e de racionalização do exercício do poder.
Com a publicização, o poder se racionaliza porque tem que motivadamente se justificar, de forma explícita, objetiva e impessoal, perante o delegatário do poder: o povo. Por isso surge o dever de prestar contas de que a ação estatal deflagrada conteve-se nos limites da legalidade e apresentou-se como a opção mais credenciada ao alcance da finalidade legal que determinou sua realização (legitimidade).
São os primeiros passos para se dar à coletividade condições de observar o que internamente ao Estado transcorre, o que dificulta a preterição de realização de interesses públicos por interesses privados de agentes do Estado ou de particulares que com ele estabeleçam relações. Além disso, a publicidade expõe, ao crivo da opinião pública, vícios de eficiência na prestação dos serviços públicos, dentre muitos outros resultados positivos.
Entretanto, o princípio da publicidade não se efetiva plenamente sem sua compreensão por uma perspectiva bidimensional. Referimo-nos à publicidade que o Estado promove de dentro pra fora, apresentando-se translúcido, visível a todos, com a divulgação intelegível de informações, ao que se soma a possibilidade dos interessados livremente acederem aos dados constantes de seus arquivos. Mas há também a publicidade no fluxo que vem de fora para dentro, que completa sua essência. É a publicização do Estado em virtude do acolhimento da participação que a sociedade potencialmente introduz em seu interior. Ela enriquece a compreensão de qual a melhor forma de enfrentar os desafios postos a realização dos interesses públicos, dos quais se destacam os fins primordiais do Estado, assim sintetizados por Onofre Batista (2012, p. 78): “segurança (individual e coletiva; interna e externa), justiça (comutativa e distributiva) e bem-estar econômico, social e cultural”.
O princípio da publicidade, inserido na atmosfera democrática, tem por função propiciar à sociedade participação na interpretação dos interesses públicos
sob a responsabilidade do Estado, especialmente, na perspectiva da concretização de tais interesses pela vertente da ação política e administrativa. Em outras palavras, isso significa passo firme para a democratização do exercício do poder público, desmonopolizando dos órgãos do Estado a interpretação, aplicação e realização dos diversos interesses públicos107.
O dever do Estado de ser transparente não existe apenas para a sociedade passivamente se informar sobre os motivos, conteúdos e resultados de suas ações. Pelo contrário, a significação da transparência é credenciar a sociedade a ativamente exercer influência e controle sobre as ações do Estado e exercer seus direitos. Isso pode se traduzir na possibilidade da sociedade aferir a veracidade das informações publicadas e discutir alterações, correções ou continuidade nos rumos das diversas unidades administrativas pelas quais se desdobram a atuação estatal. Depreende-se que o dever de transparência compromete-se também com a promoção da cidadania, na medida em que capacite o cidadão a melhor se informar para o exercício de seus direitos.108109
A acepção das duas dimensões acima referidas é fundamental para que se faça a publicidade cumprir seu maior objetivo: pressionar o Poder Público –
sobretudo a Administração Pública – a movimentar a esfera pública para promoção
de debates que tornem o Estado mais permeável às necessidades do cidadão e efetivação de seus direitos, rumo à legitimação, democratização e controle do poder.
107
As portas que a publicidade abre para a influencia da sociedade sobre as decisões do Estado é percebida na seguinte passagem da lavra de Hélio Mileski: “Sendo o Estado pós-moderno composto de uma democracia pluralista e participativa, significa a existência de muitos interesses a serem atendidos, com o cidadão querendo participar da escolha, implantação e fiscalização das políticas pública. Para que possa haver essa participação é indispensável a publicidade de toda a ação administrativa, com total transparência, no sentido de que o cidadão possa influir diretamente nas decisões governamentais, assim como possa proceder no controle social da administração”. (MILESKI, Hélio Saul. A transparência da Administração
Pública pós-moderna e o novo regime de responsabilidade fiscal. Revista Técnica dos Tribunais de Contas, Belo Horizonte: Fórum, ano 1, n. 0, set/2010, p. 115 a 149).
108
A relação entre acesso a informação e cidadania é objeto de precisa análise de H. Shäffer, cuja reflexão Fabiana de Menezes Soares apresenta nos seguintes termos: “Shäffer, ao articular a relação entre qualidade da lei e o exercício da cidadania define o Estado Democrático de Direito como aquele no qual o cidadão é „ativo‟ porque o Estado não lhe poupa informações sobre seus direitos e como defendê-los”. (SOARES, Fabiana de Menezes. Teoria da Legislação. Formação e
conhecimento da lei na idade tecnológica. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2004, p. 256).
109
Márcio Kelles também explora a transparência funcionalmente ligada à promoção da cidadania ativa. Escreve o autor que: “Não se exige mera formalidade de publicar ou divulgar atos governamentais, ma a criação de uma rede comunicacional com a sociedade, de sorte a tornar público, transparente, visível, todo o espectro de atos, principalmente os relativos a políticas públicas, para que o conjunto da sociedade possa ter ciência e, se desejar, ser ator da construção de referidas políticas, não um mero espectador. Afinal, como foi dito, „o povo não lê o Diário Oficial. Trata-se de leitura oficial e profissional, desconhecida da quase unanimidade da população‟” (KELLES, Márcio Ferreira. Controle da Administração Pública democrática: Tribunal de
11 DIMENSÕES JURÍDICAS DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Já se afirmou que os princípios são normas que expressam os valores cardeais acolhidos pela ordem jurídica. Por meio dos princípios, valores tidos por bons pela sociedade incorporam-se ao plano jurídico e tornam-se devidos, eis que vinculam condutas do Estado e de particulares.
Nesse sentido, o Estado democrático, em que a publicidade é uma de suas verdadeiras identidades e fundamentos, tem o dever de se apresentar como manifestação do poder visível, ficando obrigado, por qualquer de seus órgãos, a expor publicamente seus atos, justificativas, intenções e decisões. Para Wallace Paiva Martins Júnior (2004, p. 36), “ser público é a mais elementar regra do Estado Democrático de Direito, pois as funções do aparelho estatal são utilizadas na gestão do interesse público, coisa alheia a que todos pertence”.
Como se não bastasse ser a publicidade pressuposto de qualquer Estado democrático e republicano, a CRFB – para eliminar riscos de interpretações que maliciosamente pudessem esvaziar-lhe a eficácia – expressamente lhe atribui a condição de princípio regente da Administração Pública, em seu art. 37, caput.
A rigor, a publicidade é princípio regente da pública função exercida por órgãos de todos os poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário, inclusive órgãos constitucionais autônomos, como Ministério Público e Tribunais de
Contas),110. Assim, a projeção da publicidade não se reduz às funções
administrativas.
A atividade estritamente legislativa, salvo exceções com tendência cada vez mais excepcional111, também se curva à publicidade, que deve presidir todas as
110 A propósito da publicidade das funções administrativa do Poder Judiciário, prescreve o art. 93, inciso X, da CRFB que “as
decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros”.
111 A CRFB, em seu art. 55, §2º, previa, excepcionalmente, decisões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal com voto
secreto para perda do mandato, nos casos: a) de incorrer em conduta vedada desde a expedição do diploma, previsto no art. 54; b) de violação do decoro parlamentar e c) condenação criminal com sentença transitada em julgado. Ocorre que inconstitucionalmente, constituições estaduais, leis orgânicas municipais e regimentos internos dos Parlamentos brasileiros estendem o voto secreto a hipóteses não correlatas às estreitas situações permissivas de sigilo prevista no art. 55 da CRFB. É comum votação secreta até para julgamento de contas anuais de chefes do Poder Executivo de todos os níveis de Governo. O excesso de situações de votações sigilosas provocou inconformismo da opinião pública. Protestos virtuais e de rua que varreram o país nos últimos tempos pediam a extinção do sigilo em toda e qualquer votação parlamentar. A situação agravou- se com a decisão da Câmara em processo de cassação, tomada em votação secreta, de manter o mandato do deputado Natan Donadon. Esse parlamentar, com mandato preservado, se encontra preso, cumprindo pena em regime fechado. Sobreveio dessa vergonhosa situação desconforto institucional em setores de todos os Poderes da República. Encurralado, o Congresso Nacional não tardou em dar resposta. Urgentemente, a Câmara dos Deputados, por unanimidade dos seus membros presente à sessão de votação do dia 03 de setembro de 2013, aprovou a Proposta de Emenda Constitucional nº 349/01, que extingue o voto secreto. Após ser aprovada também pelo Senado Federal, referida proposta foi convertida na Emenda constitucional nº 76, de 28 de novembro de 2013. Essa emenda alterou o § 2º do art. 55 e o § 4º do art. 66 da Constituição Federal, para abolir
fases do processo legislativo. Ela ainda deve abranger outros procedimentos não ligados à produção de lei. É o caso das atividades de controle do Poder Legislativo, exemplificando: a convocação de Ministro de Estado para prestar informações sobre questão suscitada pelo Congresso Nacional (art. 58, III, da CRFB). A prestação de esclarecimento por autoridades governamentais perante o Congresso Nacional deve transcorrer publicamente, sendo que a própria atitude de prestação de informações também concorre para a publicidade da Administração Pública.
As funções judiciais do Poder Judiciário e de outros órgãos constitucionais, inclusive dos Tribunais de Contas, abrangendo suas sessões de julgamento e os fundamentos de suas decisões também são cercadas por garantias constitucionais de publicidade112.
É uma garantia fundamental do cidadão, que seja parte em procedimentos estatais, e da sociedade, contra processos e julgamentos secretos, quando não há risco de alguém sofrer violação da sua intimidade ou evidente e justificado interesse social que imponha a necessidade de sigilo. Julgamentos secretos – a história registra – são convidativos a fraudes, inverdades, conchavos e maliciosos ajustes hermenêuticos, que fazem campear insegurança, impunidade, perseguição, vícios que se exprimem numa só palavra: injustiça.