Como visto com Jakobson (2007) na parte anterior deste trabalho, em todo processo de comunicação é possível identificar a presença de seis fatores: emissor, destinatário, mensagem, canal, código e contexto. Tais fatores sofrem especificação nos diversos gêneros discursivos que compõem uma cultura, de forma que é de se esperar que no discurso jurídico também haja tal especificação. Todavia, não é conveniente considerar de uma única vez todo o conjunto do discurso jurídico, pois seus níveis apresentam grande especificidade quando analisados do ponto de vista da comunicação. Considerando que se terá oportunidade de examinar de maneira mais pormenorizada o gênero teórico do metadiscurso jurídico ao se debaterem as problemáticas de Positivismo e Pós-positivismo jurídico e que um dos aspectos mais importantes da formação dos metadiscursos jurídicos já foi examinado – o da recepção do discurso jurídico como texto tradicional –, mais importa agora concentrar-se nos caracteres gerais do discurso do direito como fenômeno de comunicação. Todavia, mesmo essa tarefa sofrerá certa limitação, pois ainda não se perscrutou o discurso do direito do ponto de vista dos seus gêneros discursos, dados pela interação entre o que Landowski chamou de nível superficial, formado pelas marcas lexicais e suja organização estrutural-opositiva (plano do conteúdo), e o nível profundo, formado por uma estrutura modal e narrativa.
Primeiramente, há de lembrar que com discurso do direito se refere ao nível do discurso jurídico dotado de uma estrutura modal deôntica e emitido por agentes autorizados, conceituação inspirada naquela já apresentada por Correas (1995). Destarte, há de se esclarecer a intenção desta seção: perscrutar a especificação desses fatores no discurso do direito e, a partir disso, discutir, de um ponto de vista pragmático, a relação entre emissor e
destinatário. Considerar o discurso do direito como fenômeno de comunicação exige tomarem-se as normas jurídicas como mensagens que veiculam um significado específico a ser expresso por meio de uma modalidade própria. Atentando à intenção já declarada de se reduzir, na esteira de Eco (2005, p. 45), as categorias da comunicação verbal de Jakobson aos termos da Semiótica de Hjelmslev, pode-se conceituar a mensagem como uma cadeia sintagmática dada pela associação entre elementos de um plano da expressão e elementos de um plano do conteúdo, ou entre o que Landowski designou como nível profundo (estrutura sintática, estrutura modal-narrativa) e nível superficial (estrutura semântica, marcas lexicais) do discurso. É justamente por essa articulação que a mensagem é “[...] um TEXTO cujo conteúdo é um DISCURSO em diferentes níveis.” (ECO, 2005, p. 48). Assim, a mensagem exige que a significação não se dê apenas potencialmente, mas processual e efetivamente, pois apenas desse modo, como processo presente, a mensagem pode ser veiculada por meio de um canal a um destinatário, que a decifrará com recurso a um código.
A produção da mensagem, por sua vez, exige do emissor o a utilização ou o estabelecimento de código, bem como uma específica consideração sobre o contexto, além do esforço de manipular o continuum da sustância da expressão (o canal) a fim de realizar certo trabalho semiótico de produção de unidades expressivas (falar, escrever, gesticular, montar um painel, etc.). A decifração da mensagem também exigirá do destinatário o recurso ao código e ao contexto. Há de lembrar, ainda com Eco (2005, p. 11 et seq.), que a presença de uma inteligência (que, nesta do processo civilizatório, ainda se apresenta predominantemente como elemento humano) apenas é requerida, para estabelecer-se a comunicação, em relação ao destinatário. Isso porque, no caso de um sinal emitido por uma máquina ou por um fenômeno natural (emissor não humano), ainda se está perante processo de significação e comunicação se o destinatário, recorrendo a um código (ainda que seja por meio do fenômeno de extracodificação), decifra a correlação estabelecida entre um significante e um significado (ou entre uma expressão e um conteúdo). Mesmo nas situações mais primevas podem dar-se fenômenos de significação e de comunicação, bastando para isso que um indivíduo estabeleça uma correlação entre um tipo e uma ocorrência, entre um “type” e um “token”, entre uma causa e um efeito ou mesmo entre o gênero e sua espécie (ECO, 2005, p. 16 et seq.). Conforme já discutido, com recurso a Vigotski (2008b), a inteligência certamente precede a linguagem, mas a linguagem a transforma de tal modo que se pode dizer que o raciocínio assume uma estrutura linguística e, portanto, significativa e apta à comunicação.
O código, conforme já definido na primeira parte deste trabalho com Eco (2005, p. 39 et seq.), é um corpo de regras de correlação, que estabelece os modos de se correlacionar uma
estrutura sintática a estrutura uma semântica e, muitas vezes, a uma estrutura pragmática (assim definida por descrever ou prescrever condutas ao destinatário quando da decifração da mensagem). O contexto é, por sua vez – conforme já conceituado nesta pesquisa como resultado do esforço de reescrever as categorias da comunicação de Jakobson nos termos da Semiótica de Hjelmslev –, o contexto, dizia-se, é, por sua vez, o amplo campo semântico que compõe uma cultura: assim, convivem em uma cultura (como também já discutido) não apenas diversas estruturas sintáticas ou de expressão, mas diversos e por vezes contraditórios níveis e estruturas semânticas, que formam campos extensos. Entre esses níveis do todo contextual, distinguiram-se três: o nível da substância do conteúdo, o nível do universo semântico e o nível dos textos, sendo o primeiro pressuposto do segundo, e o primeiro e o segundo, pressupostos do terceiro.
Todos esses fatores flagrados por Jakobson sofrem especificação ao participarem do discurso jurídico, talvez especialmente no discurso do direito. No Brasil, estudo muito pertinente sobre esse e outros aspectos do direito enquanto objeto da Semiótica foi realizado por Clarice Von Oertzen de Araújo (2005), de modo que não há necessidade reinventar a roda, mas apenas adaptar tais contribuições às considerações que têm guiado esta exposição até aqui. Assim, cumpre especificar o que viria a ser o código no discurso do direito. Certamente se está de acordo com Araújo (2005, p. 51) quando afirma que “[...] na investigação das interações normativas, teremos o próprio Direito Positivo ou a totalidade de um sistema jurídico historicamente localizado cumprindo a função de código a partir do qual ocorre a comunicação.” Conforme visto com Eco, o código, assim como as estruturas que ele põe em correlação, possuem natureza convencional, sendo a comunicação estabelecida apenas quando o destinatário recorre ao código para decifrar a mensagem. Sem isso, não se tem processo comunicativo, mas, no máximo, transmissão de informação.
Como também já discutido, a convencionalidade do código pode ser compreendida como decorrência do princípio da arbitrariedade do signo, estabelecido por Saussure (2000, p. 81 et seq.). Apesar de bastar um destinatário inteligente com conhecimento de um código (ou com criatividade para estabelecer um) para estabelecer-se a comunicação (isto é, apesar de bastar um usuário e sistema de significação), a produção, troca e compreensão de mensagens recíprocas, como é próprio da vida social, exige um termo médio entre emissor e destinatário que não são apenas o contexto e o canal: exige que o próprio código se estabeleça
como termo médio e venha a compor um repertório. Segundo Araújo (2005, p. 48), na esteira de Jakobson88:
O conceito de repertório é importante para a análise dos fenômenos jurídicos porque a existência de um repertório de experiências, seja ele social ou individual, atua no sentido de influir nos hábitos de conduta, estando incluídos entre tais hábitos a obediência ou desobediência às prescrições normativas.
Por mais pertinente que se mostrem tais considerações de Araújo, bem como as consequências que ela extrai delas (a serem logo à frente abordadas), parece haver em sua exposição uma identificação entre o repertório e o código. Sem dúvidas, por possuir natureza convencional, é próprio do código compor o repertório de usuários de um mesmo sistema de significação, mas parece temerário afirmar que o código corresponde ao todo do repertório. Considerando os fatores da comunicação, parece seguro afirmar que a mensagem, o canal, o contexto e o código compõem um medium entre emissor e destinatário. O repertório é da ordem do cognitivo e, portanto, como o canal possui natureza física e a mensagem é produto a realizar-se de modo mais ou menos inédito no processo de comunicação, não podem propriamente compô-lo. O código, conforme definição já discutida com Eco, corresponde a um construto cultural e possui natureza objetiva, ainda que se trate de um ente ou objeto não dotado de existência física, mas apenas convencional (e tal consideração não conflita necessariamente com a postura epistemológica de Hjelmslev, marcada por traços de nominalismo). Em suma, pode-se estender ao código a ideia, presente já em Saussure (2000, p. 21 et seq.) e provavelmente muito anterior, de que está depositado em cada falante de uma língua, por exemplo, o conjunto de regras que corresponde à própria estruturação dessa língua e à competência do falante.
Essa competência requerida para manejar o código, isto é, para correlacionar unidades de planos dependentes e opostos da linguagem, também exige familiaridade com as unidades presentes em cada uma desses planos. Logo, também compõe o conceito de repertório as estruturas sintática e semântica correlacionadas por meio do código. Essas estruturas entram no processo de comunicação tanto quanto o canal a ser manipulado e como o contexto a ser
88 Vide posição bastante próxima de Jakobson (2007, p. 20) no seguinte excerto: “[...] mencionamos os fatores implicados no ato da fala mas nada dissemos das interações e permutações possíveis entre esses fatores — por exemplo, os papéis de emissor e de receptor podem confundir-se ou alternar-se, o emissor e o receptor podem tornar-se o tema da mensagem etc. Mas o problema essencial para a análise do discurso é o do código comum ao emissor e ao receptor e subjacente à troca de mensagens. Qualquer comunicação seria impossível na ausência de um certo repertório de ‘possibilidades preconcebidas’ ou de ‘representações pré-fabricadas’ como dizem os engenheiros, e notadamente D. M. MacKay, um dos mais próximos dos linguistas, entre eles.”
considerado. Apenas alguns níveis do contexto podem ser considerados como integrantes do repertório de um usuário de uma semiótica: assim, o nível da substância do conteúdo, por corresponder a um continuum indiferenciado, não compõem o repertório; apenas pode vir a compor o repertório de um usuário de uma semiótica os níveis da estrutura semântica e dos textos, que decorrem de se ter projetado sobre a substância amorfa uma forma semiótica. Quanto ao canal, se ele em si, por possuir natureza física, não compõe o repertório, a habilidade de manipulá-lo a fim de produzir unidades expressivas é um dos componentes do repertório e da competência do usuário de uma semiótica, pois essa habilidade correspondente ao domínio sobre a forma semiótica que se projeta sobre a substância da expressão, isto é, sobre o canal.
Todavia, nem toda ocorrência de unidade expressiva se deve à manipulação intencional do canal, como no caso das ocorrências significantes ocasionadas por um fenômeno natural ou por uma conduta humana não intencional ou não guiada precipuamente pelo intento de significar: nesses casos, o destinatário reconhece a ocorrência como unidade significante ao correlacioná-la a uma noção cultural (a uma unidade semântica) por meio de um código. Assim, reafirma-se a posição já aventada: o canal, por si só, não compõe o repertório, tampouco o contínuo indiferenciado de noções presentes em um acultura. O repertório é da ordem do convencional e, por isso, decorre da forma que uma semiótica específica projeta sobre aquilo que toma como substância da expressão ou como substância do conteúdo. Mesmo a habilidade de formar unidades não comparece em todo fenômeno de significação e, por isso, não é essencial à comunicação, sendo um componente do repertório nem sempre acionado. O essencial do repertório, assim, são o código e a estrutura semântica, pois são eles os elementos que permitirão caracterizar um evento qualquer como uma ocorrência significante, como a manifestação expressiva de uma semiótica e, portanto, como fenômeno de significação e de comunicação.
Logo, do ponto de vista do discurso do direito, o repertório é basicamente o ordenamento jurídico, pois ele contém os elementos que permitem caracterizar um evento como um fato jurídico89: esses elementos são as regras de correlação existentes em um
ordenamento jurídico, decorrentes da estrutura deôntica da norma jurídica, e a estrutura
89 Nesse sentido, Araújo (2005, p. 54) lembrar a distinção entre fato e evento realizada, entre outros, por Paulo Barros de Carvalho e Tércio Sampaio Ferraz a partir das reflexões da Filosofia da Linguagem. Pode-se aceitar essa distinção, do ponto de vista da Semiótica, desde que ela possa ser descrita nos seguintes termos: os eventos correspondem ao contínuo da realidade não segmentado por uma forma semiótica, são, do ponto de vista da significação, a substância e, do ponto de vista da comunicação, o canal; os fatos são unidades de expressão, dadas exatamente pela segmentação do continuum amorfo operada pela projeção de uma forma semiótica e pela consequente formação de um plano da expressão.
semântica composta de institutos jurídicos oposicionalmente relacionados e dependentes. As regras de correlação correspondem à estrutura modal-narrativa dada pelas possíveis conjunções e disjunções de valores decorrentes de atos jurídicos, que alteram estados do mundo: são essas regras que permitem associar a um evento perceptível uma unidade do plano de conteúdo do discurso do direito, fazendo desse evento um fato jurídico e uma unidade de expressão, do que decorrem consequências previstas pelo próprio ordenamento, seja isso da vontade do indivíduo que deu causa à correlação ou não. Pode-se também produzir intencionalmente um evento pela manipulação intencional do canal a fim de, com isso, produzir uma expressão à qual se associe um conteúdo jurídico.
Dependendo do modo como se conceitua o ordenamento jurídico, e essa discussão será abordada bem mais à frente, além da estrutura semântica e das regras de correlação (código), também o compõe uma estrutura pragmática correspondente às possíveis e diversas condutas de um agente autorizado ao considerar uma ocorrência como juridicamente significante. Os demais construtos culturais e semióticas socialmente operantes, bem como os diversos textos e gêneros discursivos a realizarem-se, compõe o amplo contexto em que o discurso do direito existe e se estrutura. O discurso do direito, nesse amplo campo de semióticas, forma-se ao conotar, principalmente, a língua natural, mas toda a realidade pode ser por ele denotada quando tomada como substância dos planos da expressão e do conteúdo, assim como ocorre na estruturação de qualquer outra semiótica particular. É por meio desse processo que os eventos se tornam fatos jurídicos, distinguíveis e inteligíveis, devido à projeção de uma forma e à decorrente segmentação próprias do discurso do direito. Se o repertório é parte do medium que permite a emissor e destinatário da mensagem comunicarem-se, no discurso do direito esse medium é formado pela vida social como um todo, inteligíveis como ordenamento jurídico (códigos e estruturas sintática, semântica e pragmática), como contexto em seus vários níveis e como canal. Considerando a identificação entre a noção de repertório e a de ordenamento jurídico, o discurso do direito novamente aparece nos fenômenos de comunicação em seu caráter convencional, como construto cultural partilhado. Contudo, Araújo assevera que:
Nos ordenamentos jurídicos a formação do repertório de seus usuários, tanto editores como destinatários, ocorre de forma simbólica. A homogeneidade do repertório para todos os participantes da comunicação jurídica vem estabelecida em comando legal que estabelece uma premissa básica a partir da qual o sistema opera. No direito positivo brasileiro o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil possui a operacionalidade de uma metanorma sobre todo o sistema, na medida em que trata da interpretação do sistema
jurídico nacional, prescrevendo: “Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Ou seja, para o Direito, a homogeneidade do repertório dos pares emissores/receptores integrantes da sociedade é uma presunção jurídica em nome do interesse público, a partir da qual o sistema opera, realizando a sua dimensão dinâmica. (ARAÚJO, 2005, p. 49-50).
Essa presunção deveras é imprescindível para a operacionalidade social do discurso do direito, para a força cogente do direito. Essa presunção de repertório compartilhado e estabelecido se baseia em um aspecto imprescindível a caracterizar a particularidade do discurso do direito em relação às demais semióticas socialmente operantes em certo contexto histórico: o discurso do direito é um discurso de poder, isto é, baseia-se na autoridade socialmente reconhecida pelo consenso ou pelo uso político da violência. Esse caractere há de ser compreendido no contexto do processo de formação do Estado moderno por meio da imposição da soberania, para o que é imprescindível monopólio das fontes do direito90. Esse processo viria a consagrar-se na tradição romano-germânica com a codificação do direito. A formação simbólica de um repertório comum é imprescindível para que o discurso do direito legitime-se perante os indivíduos jurisdicionados cujas condutas dirige por meio do consenso e da coerção (violência potencial) ou por meio de sanções e coação (violência efetiva)91.
Em suma, o ordenamento jurídico, enquanto código, autoriza alguém a realizar um ato de correlação entre uma ou várias unidades existentes em uma estrutura semântica, formada por institutos oposicionalmente organizados, e uma ocorrência real, tida como unidade significante, do que decorrem consequências previstas pelo próprio ordenamento: por meio
90 Nesse sentido, Wolkmer (2001, p. 48) declara que “[...] o Direito moderno não só se revela como produção de uma dada formação social e econômica, como, principalmente, edifica-se na dinâmica da junção histórica entre a legalidade estatal e a centralização burocrática. O Estado Moderno atribui a seus órgãos, legalmente constituídos, a decisão de legislar (Poder Legislativo) e de julgar (Poder Judiciário) através de leis gerais e abstratas, sistematizadas formalmente num corpo denominado Direito Positivo. A validade dessas normas se dá não pela eficácia e aceitação espontâneas da comunidade de indivíduos, mas por terem sido produzidas em conformidade com os mecanismos processuais oficiais, revestidos de coação punitiva, provenientes do poder público.”
91 Corrobora uma posição como essa o seguinte excerto de Hart (2001, p. 217-218, grifo do autor): “[...] para um sistema de regras ser imposto pela força sobre quaisquer pessoas, deve haver um número suficiente que o aceite voluntariamente. Sem a cooperação voluntária deles, assim criando autoridade, o poder coercitivo do direito e do governo não pode estabelecer-se. [...] Por isso, uma sociedade com direito abrange os que encaram as suas regras e um ponto de vista interno, como padrões aceites de comportamento, e não apenas como predições fidedignas do que as autoridades lhes irão dizer, se desobedecerem. Mas também compreende aqueles sobre quem, ou porque são malfeitores, ou simples vítimas impotentes do sistema, estes padrões jurídicos têm de ser impostos pela força; estão preocupados com as regras apenas como uma fonte de possíveis castigos. O equilíbrio entre estes dois componentes será determinado por muitos factores diferentes. Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e será consequentemente estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta. Entre estes dois extremos, podem encontrar-se várias combinações destas atitudes para com o direito, frequentemente no mesmo indivíduo.”
dessa definição genérica, que engloba as estruturas semântica e sintático-narrativa do discurso do direito, é possível descrever desde a formação de um contrato até a persecução penal desencadeada pela prática de um delito. De um ponto de vista comunicacional, o produto dessa correlação feita pelo agente autorizado ou tido como competente é o que constitui a mensagem jurídica, isto é, a norma em seu sentido mais genérico, englobando desde os atos próprios do direito privado até os do direito público. Assim, arrisca-se a dizer que a norma jurídica, independentemente do modo como ela seja particularmente conceituada, constitui-se como mensagem ao ser produzida por um indivíduo e dirigir-se a outro, de modo que tanto a produção da mensagem quanto a sua codificação exigirão o recurso a um código que