Medyada Dedikodu

Após tudo que se expôs, pode-se, finalmente, formular a indagação cuja resposta é o tema central deste trabalho: podem as partes, cientes que um dado árbitro incide em uma hipótese de impedimento ou suspeição, nomeá- lo mesmo assim? Em outras palavras, constitui o impedimento previsto no art. 14 da Lei 9.307/97 uma proibição absoluta, q ue não pode ser afastada pela vontade das partes, ou mera norma de abstenção relativa, que pode ser livremente contornada pela autonomia da vontade?

3.1 A doutrina majoritária

Quando postos diante da indagação aqui tratada, a imensa maioria dos doutrinadores nacionais –– a posição dos juristas estrangeiros será tratada mais adiante –– entendem a autonomia da vontade das partes permite a relativização da proibição imposta pelo art. 14 da Lei de Arbitragem, bastando que os particulares consintam com a sua relativização para tal restrição ser afastada.

Como maiores representantes desta corrente doutrinária, filiam-se os três principais membros da comissão de juristas responsáveis pela elaboração da Lei 9.307/96. Veja-se, neste sentido, a opinião acatada por cada um deles. Assim, de acordo com CARLOS ALBERTO CARMONA:

“Os motivos que levam ao afastamento de árbitros, porém, não pode ser considerados absolutos. Em outros termos, mesmo nas hipóteses claras de impedimento e suspeição, podem perfeitamente as partes, conhecendo a circunstância, acordar na indicação do árbitro.

O que impediria, por exemplo, que as partes escolhessem como árbitro um parente comum (afastando, portando, a proibição do art. 134, V, do Código de Processo Civil)? O que as impediria de nomear como árbitro um promotor de justiça (aposentado) que tenha participado do processo anteriormente instaurado entre as partes (imagina-se um compromisso judicial)? Mais ainda: considerando que a arbitragem está estruturada na confiança que as partes depositam no árbitro, que impediria os litigantes de nomearem um amigo comum (art. 135, I, do Código de Processo Civil) para resolver-lhes a pendência?

Os exemplos mostram de forma eloquente que algumas das causas que levariam ao impedimento do árbitro podem ser consensualmente afastadas pelas partes, sendo visível que a norma procura dar proteção à parte que, contra sua vontade, vê nomeado árbitro envolvido em alguma das circunstâncias capituladas na Lei. Em última instância – como afirmou Giovanni Verde – as partes podem nomear como árbitros pessoas que tenham alguma relação com a causa, o que pode comprometer sua imparcialidade; o que importa, porém, é que os contendentes saibam disso e aceitem conscientemente o risco”76

.

No mesmo sentido, leciona PEDRO BATISTA MARTINS:

“Observe-se, contudo, que não se trata de impedimento absoluto. Ao contrário, as hipóteses da lei revelam, meramente uma predisposição ao impedimento do árbitro que pode, validamente, ser afastada pela concordância das partes.

São, basicamente, casos de parcialidade evidente que, muito embora afirmem um constrangimento na atuação do árbitro, não impedem, por outro lado, que as partes os desconsiderem e, mesmo nessas situações, confirmem a pessoa do árbitro, dada a sua qualidade ética e moral”77

.

Por fim, confiram-se os ensinamentos de SELMA FERREIRA LEMES:

“A doutrina comparada (...) já apregoava a incorreção em invocar, com absoluto rigor, na seara arbitral as causas de impedimentos, com absoluto rigor, na seara arbitral as causas de impedimentos, eleitas na legislação processual, para os juízes. Ponderava que na arbitragem a situação é diversa em decorrência da relação que se trava entre as partes e o árbitro por elas eleito, em razão da confiança que nele deposição.

Assim, importa perquirir se as peculiaridades da arbitragem e a preponderância do princípio da autonomia da vontade permitem serem afastadas consensualmente pelas partes as causas relacionadas nos arts. 134 e 135 do CPC. A resposta a esta indagação é pela afirmativa. Nada obstaria que as partes, por mútuo acordo, elegessem para árbitro, amigo íntimo de ambas ou de uma das partes. Não se pode olvidar que o elemento primordial para uma pessoa ser indicada como árbitro é a confiança que gera nas partes. (...)

Nesses circunstâncias o que deve prevalecer são dois fatores: primeiro, o conhecimento prévio das partes quanto a este fato, ou seja, que o árbitro poderia ser objetado pelos motivos relacionados nos referidos dispositivos legais, mas que, por sentimento prévio, é afastado. E, segundo, que é a confiança o elemento caracterizador dessa indicação. Esta confiança deriva

76

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, cit., p. 253.

77

preponderantemente da boa-fé e honestidade que nela reputam existir e que lhe darão a garantia de que a decisão a ser prolatada será justa”78

.

Pelo exposto, facilmente se percebe que a premissa teórica do posicionamento apresentado por todos os autores é a mesma: tendo a arbitragem na autonomia da vontade das partes sua pedra angular, nada obsta os particulares, cientes que o árbitro está incluído em uma hipótese de impedimento ou suspeição, optem por afastar livremente a proibição legal. É o que a doutrina especializada trata como o “binômio da ciência-anuência”, ou seja, sabendo ambas as partes envolvidas sabem que o possível julgador possui um vínculo que a lei determina o seu afastamento, basta que concordem com sua nomeação para que a vedação imposta pelo art. 14 seja afastada79.

E de modo ainda corroborar com este raciocínio, invoca-se ainda o argumento de que uma suposta interpretação sistemática da Lei 9.307/96 também conduziria ao entendimento de que a proibição expressada em seu art. 14 seria cabível de relativização, cabendo única e exclusivamente ao ajuste entre os contratantes para tanto. Isto porque o seu art. 20, ao ditar

que “a parte que pretender argüir questões relativas à (...) suspeição ou impedimento do

árbitro ou dos árbitros, (...) deverá fazê- lo na primeira oportunidade que tiver de se

manifestar, após a instituição da arbitragem”, estabeleceria um momento preclusivo para tal

alegação.

Assim argumenta RAFAEL FRANCISCO ALVES, na linha dos ensinamentos de CARLOS ALBERTO CARMONA, defendendo que, muito embora o dispositivo não mencione expressamente como consequência da não arguição, pela parte, da matéria na

primeira oportunidade que tiver de se manifestar, “outra conclusão não poderia ser, sob pena

de torná-lo absolutamente inútil”80. Em igual sentido, partindo-se da premissa desenvolvida pelos adeptos da doutrina majoritária, entende esta corrente que o art. 14 trata de uma nulidade relativa, submetida ao prazo preclusivo81.

Como se verá a seguir, entretanto, a tese defendida pela doutrina majoritária apresenta mais uma hermenêutica lege ferenda do que a real vontade do legislador, interpretada em

78

LEMES, Selma Ferreira. Árbitro: princípios da independência e imparcialidade, cit., p.143-144.

79

ALVES, Rafael Francisco. A imparcialidade do árbitro no direito brasileiro, cit., p. 119.

80

ALVES, Rafael Francisco. O devido processo legal na arbitragem, cit., p. 120.

81

todas as suas facetas possíveis. Este trabalho entende que a posição descrita neste capítulo é flagrantemente equivocada, descolada do sentido mais acurado da norma jurídica, de modo a não sobreviver, por consequência, a um exame mais acurado do art. 14.

3.2 A doutrina minoritária

É claramente minoritária a doutrina que defende a melhor intepretação do art. 14 deve se dar modo absoluto, não passível de relativização pela autonomia da vontade das partes. São poucos, contudo, os adeptos desta corrente jurídica, a qual o presente trabalho entende ser a mais adequada, conquanto ainda não explorada do modo mais adequado.

De todo modo, veja-se, neste sentido, os ensinamentos de PAULO CESAR MOREIRA TEXEIRA e RITA MARIA DE FARIA CORREA ADREATTA:

“Quando existir impedimento ele é de tal natureza que o arbitro está proibido pela lie de persiste na função de julgar e este defeito não será convalidado nem mesmo após o transito em julgado da decisão. Mesmo que as partes insistam e tenham total confiança em alguém que por ele esteja impedido de atuar como arbitro, todo o trabalho poderá ser facilmente anulado posteriormente. O impedimento não decorre da vontade das partes e sim d determinação legal. É a lei que impede de atuar por entender que a sua isenção estará prejudicada frente às algumas situações que ela aponta como incompatíveis com o trabalho a ser desenvolvido por um juiz”82

.

Também integrante da corrente minoritária, cite-se a lição de DURVAL VIANA:

“(...) o princípio legal é o da imparcialidade do arbitro impedido ou suspeito com base nas mesmas regras impostas aos juízes estaduais, não poderá aceitar o encargo, por ser nulo o processo arbitral, permitindo à parte prejudicada a propositura perante o Poder Judiciário da corresponde ação de decretação de nulidade arbitral”83.

Muito embora se defenda aqui que a posição adotada pela doutrina minoritária é, indubitavelmente, a que melhor responde a indagação posta, percebe-se igualmente que tal posicionamento ainda não foi desenvolvido com a parcimônia e profundida necessária. Desta

82

TEIXEIRA, Pau lo César Moreira e ANDREATTA, Rita Maria de Fa ria Co rrea. A nova arbitrage m – comentários à lei 9.307/96. Porto Alegre. Sintese. P. 195.

83

forma, buscar-se-á formular todas as interpretações possíveis quanto ao disposto no art. 14 da Lei de Arbitragem, valendo-se de todos os critérios hermenêuticos disponíveis ao intérprete para corroborar o entendimento a ser alcançado.

Neste sentido, entendemos que a melhor estrutura para argumentar pela impossibilidade das partes nomearem árbitros impedidos ou suspeitos para julgar seu litígio, ainda que cientes e anuentes sobre isso, é feita justificada da seguinte forma: primeiro, mostrar-se-á que a inte rpretação literal do art. 14 não permite a relativização de sua proibição; em segundo lugar, como será visto, argumenta-se que a inte rpretação lógica da referida norma apenas justifica o ponto demonstrado na análise anterior, ou, caso contrário, esvaziado seria o conteúdo do dispositivo; em seguida, defende-se que a interpretação

sistemática da Lei de Arbitragem –– e também de todo o ordenamento jurídico –– apontam

pela mesma orientação; e, por fim, que a interpetação teleológica do princípio da imparcialidade, conjugado com a sua aplicação específica em sede arbitral, sugerem pela congruência de tudo o que se defendeu.

3.2.1 A interpretação literal

O primeiro motivo pelo qual o entendimento defendido pela doutrina majoritária mostra-se de todo equivocado é a interpretação literal do art. 14 da Lei de Arbitragem. Cumpre esclarecer desde logo –– e antes mesmos que se apresentem críticas a este tópico –– que a hermenêutica literal da norma jurídica é o primeiro critério, conquanto não único, a ser empregado pelo intérprete. É sempre válido, neste tópico, conferir os irretocáveis ensinamentos de KARL LARENZ:

“Toda a interpretação de um texto há-de iniciar-se com sentido liberal. Por

tal entendemos o significado de um termo ou de uma cadeira de palavras no uso linguístico geral ou, no caso de que seja possível constatar tal uso, no uso linguístico especial do falante concreto, aqui no da lei respectiva. (...) O sentido literal a extrair do uso linguístico geral, ou sempre que ele exista, do uso linguístico especial da lei ou do uso linguístico geral, serve à interpretação, antes de mais, como uma primeira orientação, assinalando, por outro lado, enquanto sentido literal possível – quer seja segundo o uso linguístico de outrora, quer seja segundo o actual –, o limite da

interpretação propriamente dita. Delimita, de certo modo, o campo em que

se leva a cabo a ulterior actividade do intérprete”84

.

Portanto, não se cuida aqui de se aferrar a uma exegese quase que herética, limitada à interpretação literal e rigorosa do dispositivo citado. Em verdade, como se verá, defende-se que o resultado da análise da literalidade da norma é igualmente corroborado pelas demais ferramentas hermenêuticas, como o exame sistemático e teleológico. De todo modo, para maior facilidade do exame e compreensão do argumento, repita-se, uma vez mais, o que dispõe a referida norma, em vernáculo:

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

Reconheça-se desde já o óbvio: salta aos olhos a objetividade do legislador, não

deixando espaço para dúvidas na interpretação literal da norma citada. Ao dispor que “estão impedidos de funcionar como árbitros (...)”, não fez o art. 14 qualquer ressalva ou margem

interpretativa para eventual relativização. Não abriu lacunas. Não deixou espaços. Com efeito, se a nomeação de árbitros impedidos ou suspeitos dependesse do “binômio ciência-

anuência”, como a doutrina majoritária tenta nos fazer acreditar, certamente não teria o

dispositivo sido redigido em termos tão absolutos.

Aliás, se assim o fosse, e estivesse no âmbito da autonomia da vontade a flexibilização da proibição legal, causa estranheza a lei não ter se valido da técnica de redação “salvo

disposição em contrário...”, –– tantas outras vezes utilizadas em nosso ordenamento jurídico

–– quando quis estabelecer uma regra legal, que pudesse ser livremente afastada pela vontade

dos contratantes. Não são poucos os exemplos em que o legislador ordinário, quando quis, deixou expressa a possibilidade das partes, em sua liberdade privada, relativizarem uma regra legal.

Exemplificativamente, veja-se o que dispôs o art. 578 do Código Civil quando fixou a liberdade dos particulares, em um contrato de locação, proceder de modo diferente quanto ao

84

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª edição. Lisboa. Fundação Calouste Gulbenkian. 1997. p. 485.

direito de retenção do imóvel sem a prévia indenização pelos gastos incorridos em benfeitorias necessárias:

Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. (Grifou- se).

Em igual sentido, não foi outra a técnica utilizada pelo legislador no art. 631, também do Código Civil, quando facultou aos contratantes, ao firmar um contrato de depósito, alterar a regra do local de restituição da coisa depositada:

Art. 631. Salvo disposição em contrário, a restituição da coisa deve dar-se no lugar em que tiver de ser guardada. As despesas de restituição correm por conta do depositante.

Enfim, como se destaca dos modelos acima, descolados apenas para maior destreza da análise, conquanto existentes inúmeros outros exemplos, a norma jurídica busca se r expressa quando outorga uma faculdade aos privados para afastar o preceito disposto pela lei. Não foi o caso, entretanto, do encontrado no art. 14 da Lei de Arbitragem. Repita-se à exaustão: a redação norma legal não abriu lacunas hermenêuticas, e isso, de nenhum modo, pode ser ignorado.

Por conseguinte, chama atenção ainda os adeptos da doutrina majoritária não realizarem qualquer ressalva quanto ao fato de que a interpretação por eles movida ser

contrária à literalidade da norma tratada. Muito embora se admita – ainda que de modo

relutante – o entendimento de que a autonomia da vontade das partes permite relativizar a proibição imposta pelo art. 14, deveriam seus defensores, para melhor elucidar o debate, reconhecer que essa hermenêutica caminha no sentido exatamente oposto do que é sugerido pela análise literal do dispositivo.

Isto posto, não se afigura como razoável entender que a melhor exegese do art. 14 autoriza a flexibilização da proibição por ele trazida, sem antes reconhecer a norma, ao menos em sua literalidade, não permite tal relativização.

3.2.2 A interpretação lógica

Outro motivo pelo qual não se pode concordar com o entendimento de que a autonomia da vontade das partes autoriza a nomeação de árbitros incidentes nas hipóteses de

impedimento e suspeição é a conclusão resultante do que podemos chamar de ‘processo

lógico’, assim conceituado por CARLOS MAXILIAMO, em sua impecável obra sobre

hermenêutica e aplicação do direito:

“O Processo Lógico propriamente dito consiste em procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem auxílio de nenhum elemento exterior, com aplicar ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, de empréstimo à Lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, por meio do raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta”85

.

Dentro do desenvolvimento da interpretação lógica, destaca-se o brocardo latino que

melhor abrange sua concepção jurídica: ‘interpreatatio in quacumque dispositione ne sic

facienda, ut verba non sint superflua, et sine virtute operandi’ – ‘interpretam-se as

disposições de modo que não pareça haver palavras supérfluas e sem força operativa’86 . Em outras palavras, ao analisar uma norma jurídica de modo lógico, deve o hermeneuta ter como ponto de partida que todo dispositivo legal foi criado para regular determinada situação ou bem da vida, sendo inadmissíveis exames que levem a existência da norma legal à total inutilidade.

Muito embora a necessidade de se interpretar logicamente uma dada norma jurídica, dando- lhe utilidade e eficácia, constitua um axioma clássico da exegese do Direito, é preciso reconhecer a interpretação forçada pela dita doutrina majoritária acaba por retirar toda e qualquer valia prática ao art. 14 da Lei de Arbitragem.

Explica-se. Partindo-se da premissa “de que não existem limites para a liberdade das partes na nomeação dos árbitros, desde que presente o binômio ciência-anuência”87, temos o mesmo que dizer a proibição imposta pelo caput do art. 14 é desnecessária, eficaz e inútil: bastaria apenas que subsistisse o parágrafo primeiro da referida norma –– impondo o dever de

85

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Dire ito. 19ª Edição. Rio de Janeiro. Forense. 2009. p. 101.

86

Op. Cit. 204.

87

revelar do árbitro, caso a hipótese de impedimento ou suspeição em que incide o julgador não seja de ciência para outra parte –– para garantir a anuência dos contratantes quanto ao árbitro impedido ou suspeito.

Se a autonomia da vontade das partes tudo pode –– ao menos quanto a escolha do árbitro ––, qualquer limitação legal quanto à nomeação do julgador da lide, como a proibição estabelecida pelo art. 14, perde todo seu sentido. Com efeito, valendo-se dessa lógica, as únicas vedações aplicáveis seriam aquelas existentes nos regulamentos das câmaras arbitrais ou simplesmente nas regras eleitas pelas partes para reger o processo arbitral: a

Muito por óbvio, não se pode coadunar com o êxito de uma interpretação que simplesmente torna o caput do art. 14 da Lei de Arbitragem um emaranhado vazio de palavras e expressões, destituídos de todo e qualquer efeito útil.

3.2.3 A interpretação sistemática

Um dos principais argumentos que se valem os defensores da doutrina majoritária é o de que uma suposta interpretação sistemática –– em que se analisada o ordenamento jurídico como um todo, e não apenas a norma de modo isolada –– da Lei 9.307/96 conduziria à conclusão pela possibilidade de relativizar a proibição imposta pelo art. 14. Tudo por um simples motivo: como o art. 15 determina que a parte interessada em arguir a recusa do árbitro, com fundamento no impedimento ou suspeição, deverá fazê- lo por meio de exceção, e o art. 20 determina que esta arguição deverá ser feita na primeira oportunidade que tiver a parte para se manifestar, entendeu-se que “embora o dispositivo não mencione expressamente a preclusão, outra não poderia ser a conclusão, sob pena de torná-lo absolutamente inútil”88.

Nada mais irreal. Antes de tudo, deve-se lembrar que a preclusão é a perda de uma situação jurídica ativa processual89. No caso analisado, teria ocorrido –– ao menos na lógica da doutrina majoritária, diga-se –– a chamada preclusão temporal, que “consiste na perda do poder processual em razão do seu não exercício no momento oportuno; a perda do prazo é

88

ALVES, Rafael Francisco. A imparcialidade do árbitro no direito brasileiro, cit., p. 121.

89

ARA GÃO, E. D. Moniz. Estudos de Direito Processual. Rio de Janeiro/São Paulo. Jurídica Un iversitária . 1969. p. 09.

inércia que implica preclusão”90

. Nesta esteira, na hipótese da parte não arguir a sua exceção na primeira oportunidade que tiver, como determina o art. 20, perderia o seu poder-agir processual, mesmo considerando o fato de que a própria norma não estabelece como consequência a preclusão. Simplesmente porque, caso se entendesse o contrário, a norma quedaria sem utilidade.

Aqui, é imprescindível relembrar que a arbitragem é marcada pela instrumentalidade de formas91, onde os contratantes gozam de ampla autonomia para estabelecer as regras procedimentais, não fazendo qualquer se ntido importar, sem prévia reflexão, toda a rigidez de formas do processo judicial para a via arbitral. Também, como se sabe, a preclusão é exemplo