1.Cayma Hakkının Amacı
Eser sahibinin eseriyle kişisel ilişkisinden ötürü, eseri üzerinde bir mali haklarına ilişkin bir tasarrufta bulunmuş olsa bile, eser sahibinin manevi haklarının korunması adına gerekiyorsa, tanıdığı haktan caymanın mümkün olacağı kabul edilmektedir614.
Manevi haklardan biri olan eserin umuma arzedilmesi, kural olarak, onun neşir mukavelesine konu olması veya eserin özelliğine göre, onun hakkında bir ruhsat verilerek gerçekleştirilir615. Eser sahibi, böylece, eserinden ekonomik açıdan
takip hakkı, eser sahibinin, münhasır hak sahibinin bir üçüncü kişiye basit lisans hakkı tanımasını yasaklayabilmesini hakkını konu alan Alm. ESHK md.34’de yer alan düzenlemeler, hep eser sahibinin manevi haklarından etkiler taşıyan hükümler olarak sıralanabilir. Son olarak, Alm.ESHK md. 97 f.2’de yer alan eser sahibinin manevi haklarının ihlal edilmesinden doğan manevi tazminat hakkı da bu başlık altında zikredilebilir.
614
REHBINDER, Urheberrecht, Kn.316. Bununla birlikte, bazı olaylarda caymanın ekonomik menfaatleri korumaya yönelik olduğu da kabul edilmektedir. Alman Hukukunda, bu hakkın ağırlıklı olarak manevi menfaatleri konu aldığı düşüncesi hakimdir. Cayma hakkının uygulanması bakımından, Alm.ESHK md. 90’da yer alan film eserleri ve hareketli resimleri kapsayan bir istisna vardır.
615
FRANKO, Nisim, Eser Sahibinin Cayma Hakkı, Ernst E.Hirsch’in Hatırasına Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Ankara 1986, s.393.
faydalanmak imkanı bulduğu gibi; hak kazanan kişinin o eseri kullanmak ve ondan yararlanmak yoluyla, eserinin tanıtılmasını da gerçekleştirmiş olur. Bu itibarla, eserin tanıtılmasının ve bu yöndeki manevi hakkının görünümünün “sine qua non şartı” hakkı iktisab eden kişinin, bu hakkı kullanmasıdır. Eğer, hakkı kazanan kişi, bu hakkı kullanmazsa, bu takdirde, eser sahibinin, eserinin tanıtılması mümkün olmaz. İşte FSEK md.58’in düzenleniş amacı, müktesibin iktisap etmiş olduğu hakkı kullanmasını temin etmektir. Müktesip bu hakkını kullanmadığı takdirde, kendisine intikal etmiş olan mali hak “cayma hakkı” mekanizmasıyla, tekrar eser sahibine avdet eder616. FSEK md.58 ile kabul edilmiş bulunan cayma hakkı kurumunun isabetliliği hakkında kuşkular ortaya çıkmış ve bu düzenlemenin akitlerin bağlayıcılığı prensibini ihlal edeceği ileri sürülmüştür. Buna rağmen, eser sahibinin eseri üzerindeki manevi hakları ile yakın alakası dolayısıyla, bu kurum başta Alman ve Fransız hukukları olmak üzere birçok hukuklarda kabul edilmiştir617.
2.Cayma Hakkının Uygulama Alanı ve Diğer Hükümlerle İlişkisi
FSEK’te cayma hakkı, md.58’de düzenlenmiştir. Mali hakkın veya ruhsatın kullanılması, devralan bakımından sadece bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülük de oluşturur. Nitekim bu yükümlülük Borçlar Kanununun yayım
FSEK md.58’de, kendisinden cayılması sözkonusu olan sözleşmenin, “yayın sözleşmesi” olduğu belirtilmektedir. SEROZAN, Rona, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 1975, s.144. Buna ek olarak, Serozan, FSEK md.58 kuralında yayın ve yayın lisansı sözleşmeleri için öngörülmüş bulunan cayma yetkisinin, örnekseme yoluyla ihtira ve markalara ilişkin “tam hak devri sözleşmeleri” ile “lisans sözleşmeleri” ne de uygulanması gerektiğini ifade eder. SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s.148.
616
FRANKO, Cayma Hakkı, s.393, 394.
617
AYİTER, s.219.
Alm. ESHK md. 41 uyarınca, eser sahibi, sahibi olduğu hakkı münhasır lisansla devrettiği kişinin Alm. ESHK md. 41 f.2’de belirtilen süre içinde hakkı kullanmaması ya da yeterli ölçüde kullanmaması üzerine sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Münhasır hak tahsisinde, kuşku halinde, eser sahibinin eseri kullanma veya bir başkasına kullandırtma imkanının var olmadığı kabul edilir. Eser sahibi, lisans hakkının bir üçüncü kişiye devrini düzenleyen Alm.ESHK md. 34’e göre eser üzerinde hak kazanmış alt lisans sahiplerine karşı da dönme hakkını kullanabilecektir. Alm.ESHK md.41 f.4 c.1’e göre, cayma hakkından önceden feragat etmek mümkün değildir. Alm. ESHK md.41 f.4 c.2 de ise cayma hakkının kullanılmasından önceden, beş yıldan daha fazla süre için feragat etmenin mümkün olmadığı düzenlenmiştir. REHBINDER, Urheberrecht, Kn.316.
Münhasır lisansla hak elde eden kişinin menfaatlerinin korunması için, kanun koyucu f.3’de, eser sahibinin ilke olarak hukuka uygun, ölçülü bir süre vermek şartıyla cayma hakkı bildiriminde bulunabileceğini düzenlemiştir. Alm.ESHK md.41 f.5’e göre, cayma hakkının etki doğurmasıyla lisans hakkı ortadan kalkacaktır. Bu hükmü takiben, f. 6’da ise, eser sahibinin, hakkaniyet gerektirdiği ölçüde, ilgilinin zararlarını karşılayacağını hükme bağlanmıştır. Somut olayın özellikleri doğrultusunda tespit edilecek ilgililerin menfaatlerine göre, gerekirse eser sahibi almış olduğu ücreti (honorar) geri verecek veya eseri kullanan kişinin yapmış olduğu masrafları tamamen veya kısmen karşılamakla yükümlü olacaktır. REHBINDER, Urheberrecht, Kn.316.
sözleşmesini düzenleyen md. 372 vd. hükümlerinde, naşirin devraldığı çoğaltma ve yayma haklarını kullanması bakımından özel olarak belirtilmiştir618.
FSEK md. 58 cayma hakkının kullanabilmesini eser sahibinin menfaatlerinin esaslı bir surette ihlal edilmesi koşuluna bağlarken, menfaatlerin neler olduğunu açıklanmamıştır. Doktrin, buradaki menfaatin mali menfaatlerden çok manevi menfaatleri içine aldığı konusunda bir görüşe sahiptir. Bu görüşe göre, hak veya ruhsatı kullanmama sebebiyle sözleşmeye aykırılık sadece mali menfaatleri ihlal etseydi, bunun Borçlar Kanunundaki yaptırımlarla karşılanması mümkün olup, FSEK md. 58’ e gerek kalmazdı. Bu yüzden cayma hakkı daha ziyade manevi menfaatlerin ihlali durumunda kullanılabilecektir619.
Doktrinde ayrıca, FSEK md. 58 hükmünün, eserin kamuya sunulma ve yayımını men hususundaki FSEK md. 14.f.3 ve mali hakkın eser sahibine dönmesine ait FSEK md.59 hükümleriyle bağlantılı olduğu kabul edilmektedir620. Bu bağlamda, FSEK md.14 f.3 hükmünün, eser sahibinin ileri sürdüğü görüşleri değiştirmesi nedeniyle eserin yayımından vazgeçmesi halinde de yararlanabileceği ve sözleşmeden cayılabileceği ifade edilmektedir621.
FSEK md. 59’a göre, mali hak veya ruhsat bunlardan gerektiği gibi yararlanmak amacıyla ve belli bir süre için devredileceğinden, kararlaştırılan biçimde yahut uygun bir süre içinde kullanılmazsa devir amacı ortadan kalkacak, mali hak sahibine geri dönecek ve böylece ruhsat da son bulacaktır. Böylelikle, cayma ile aynı hukuki sonuçlar doğmuş olmaktadır. Cayma hakkı ile hakkın eser sahibine avdeti arasındaki farksa; geri dönmenin kendiliğinden “ipso jure” hüküm doğurmasına rağmen, caymada eser sahibinin bazı usul işlemlerinde bulunması gerekliliğidir622.
618
EREL, s.256.
Alm.ESHK md.41’in son fıkrasına göre, ilgililerin diğer yasa hükümlerinden doğan hak ve talepleri saklıdır. Bu bakımdan, özellikle Alman Yayın Kanununun md.17, md.32 ve md.45 hükümlerinden ve AMK md. 323 ila 326 hükümlerinden kaynaklanan dönme hakları (Rücktrittsrechte) önemli bir rol oynayacaktır.
619
ARSLANLI, s.194,195; AYİTER, s.219, EREL, s.256. Yazar, ayrıca, haklı olarak, mali menfaatlerin ihlali halinde de Borçlar Kanununa göre eser sahibini daha iyi koruyan bu hükümlerden yararlanmaya engel bir durum olmadığını vurgulamaktadır.
620 EREL, s.256. 621 AYİTER , s.219; EREL, s.257. 622 EREL, s.257.
Kanunda cayma hakkının eser sahibi tarafından kullanılacağı belirtilmektedir. Ancak onun ölümü halinde, FSEK md. 19 f.1 hükmü doğrultusunda bu hakkın manevi hakların intikal ettiği kişiler tarafından da kullanılmasının kabulü doğru olur. Doktrinde, öte yandan, mali hak, FSEK md. 49 uyarınca devren iktisap olunmuşsa, devreden hak sahibinin de, iktisap edene karşı FSEK md. 19 f.3 hükmünde belirtilen durumlarda cayma hakkını kullanabileceği vurgulanmaktadır623.
Şekle ilişkin olarak, FSEK, Borçlar Kanunu md. 106 ve 107 hükümlerine paralel bir düzenleme getirmiştir624. FSEK md. 58 gereğince, cayma hakkını kullanmak isteyen eser sahibi noter vasıtasıyla diğer tarafa münasip bir mehil vermeğe mecburdur. Ancak, kanun üç ihtimalde, mehil tayinine gerek duymamıştır. Ayrıca Borçlar Kanunu md.107’ye kıyasen hak veya ruhsatın kullanılması için kesin bir vade tesbit edilmişse yine mehil verilmesi gerekmeyecektir625.
FSEK md. 58 f.5 uyarınca cayma hakkından önceden vazgeçmek mümkün değildir. Başka bir deyişle, önceden feragat batıldır. Ancak, cayma hakkının doğumundan sonra, bunun kullanılmasından vazgeçmek elbette mümkündür626. Kanun, ayrıca, hakkın ileri sürülmesini, kullanılmasını iki yıldan fazla bir süre için meneden takyitlerin hükümsüz olduğunu düzenlemektedir.
3.Cayma Hakkının Hukuki Niteliği
Cayma hakkının hukuki niteliği denildiğinde, sözleşmenin sona erme hallerinden biri olarak, dönme veya fesih gibi diğer sona erme halleriyle olan ilişkisi ve eser sahibinin hakları bakımından da mali ve/veya manevi hak olarak değerlendirilemeyeceği meseleleri ele alınmalıdır. FSEK’te, mali haklar veya manevi haklar arasında cayma hakkının sayılmaması, bu hakkın geniş anlamda/dar anlamda kategorisinin oluşturularak, geniş anlamda bir manevi hak ve/veya mali hak olarak yorumlanması sonucunu doğurabilir. Öte yandan, mali ve manevi haklar arasında sayılmayan eser sahibinin hakları, “diğer haklar” başlığı altında da değerlendirilebilir. 623 ARSLANLI, s.195; EREL, s.257. 624 EREL, s.257. 625 ARSLANLI , s.196; EREL, s.258. 626 EREL, s.257.
Hirş’e göre, mali haklarda manevi unsurlar da vardır. Örneğin, bir eser sahibi neşir, yayım, tercüme, temsil veya buna benzer bir hakkı başkasına devrettiği zaman bu işten yalnız maddi bir karşılık beklemez, eserinin umuma arzedilmesini de arzu eder. Başka bir deyişle, eser sahibinin yalnız karşı bedelin ödenmesi hususunda değil, aynı zamanda ve herşeyden evvel, hakkı iktisap eden kimsenin bu hakkı kullanarak eseri tatbik mevkiine koyması hususunda da büyük menfaati vardır. Örneğin, bir şair, tiyatro piyesi üzerindeki temsil hakkını maktu bir bedel karşılığında bir tiyatro müessesine devrettiği takdirde, parayı aldıktan sonra dahi, onun başlıca menfaati eserinin temsil edilmesidir627. Hirş, hem eser sahiplerinin meşru menfaatlerini, hem de diğer âkidin müktesep haklarının mümkün olduğu kadar korunması amacıyla; eser sahibine bir fesih hakkı tanınması gerekliliği üzerinde durmuştur628. Yarsuvat’a göre, FSEK’teki bu hüküm, adeta borçlunun temerrüdü halini düzenlemektedir. Gerçekte maddede “ruhsat iktisap eden kimse” den sözedilmiş olmasına rağmen bunun da bir lisans sözleşmesi ile gerçekleştiğini düşünürsek, yine borçlunun temerrüdünden sözedebiliriz629.
Cayma hakkı, bozucu yenilik doğuran bir hak, hakkın kullanılması ise bozucu yenilik doğuran bir işlemdir630. Cayma, geniş anlamda borç ilişkisini tek taraflı irade bildirimi ile sona erdirme yollarından biridir631. Ancak, dönme, fesih, iptal, geri alma, cayma şeklinde isimlendirilen bu tür benzer terimlerin bugün dahi kavram karışıklığına yol açacak şekilde birbirinin yerine kullanıldığına rastlanmaktadır632. Aynı özensizliğin, yasa hükümlerinde de görüldüğü belirtilmektedir633. Öz’e göre, cayma hakkı (Rückrufsrecht), bazı hukukçularca bağımsız bir hukuki kurum olarak
627
HİRŞ, Hukuki Bakımdan Fikri Say İkinci Cilt Fikri Haklar (Telif Hukuku), İstanbul 1943, s.232,233. Hirş, bu durumu hizmet sözleşmesindeki bir durumla karşılaştırmıştır. Hizmet eden kimse ücretin verilmesinden başka bazı hallerde “iş istemek hakkı”na da sahiptir. Bkz. BK md.324.
628
HİRŞ, s.233. Hirş, Öntasarıdaki eser sahibinin fesih hakkına ilişkin hükmü, Borçlar Kanununun, borcun ifa edilmemesi hakkındaki hükümlerden esinlenerek hazırladığını ifade etmiştir.
629
YARSUVAT, s.119.Giritlioğlu ise, yayın hakkından farklı olarak, yetki veren ruhsatlardan gereği gibi yararlanılmaması da fıkranın kapsamına girdiğine işaret ederek ortada bir “yararlanma yükü” nün sözkonusu olduğunu bildirmektedir. GİRİTLİOĞLU, Necla, Yayın Sözleşmesi, Cezaevi Matbaası, İstanbul 1967, s. 78 not 13c. 630 GÖKYAYLA, s.308. 631 ÖZ, s.24 vd. 632
Bu tür yanlış kullanmalara ilişkin örnekler için bkz. SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s.119 ve orada dn.1.
633
nitelenmekteyse de634, aslında geçmişe etkili sözleşmeden dönmenin tasarruf işlemine olan doğrudan etkisini ifade etmek için kullanılan bir kavramdır635. Bu bağlamda, FSEK md.58 bu açıklamanın örneği olmaktadır636.
Tekinalp, cayma hakkından bahsederken, bu hakkın özel bir fesih ve dönme hakkı olduğunu ifade etmektedir. Caymada, hakkın doğmasının temelinde özel bir ihlal vardır. Buradaki özel ihlal; eser sahibinden hak veya ruhsat iktisap eden kişinin bu hak veya ruhsattan gereği gibi yararlanmayarak, eser sahibinin menfaatlerini ihlal etmesidir. Dolayısıyla bu özel ihlalin dışındaki ihlallerde ve borçlunun temerrüdünde BK hükümleri uygulanır; yani cayma, BK’nın fesih ve dönmeye ilişkin hükümlerini bertaraf etmiş olmaz637. Cayma hakkının hukuki niteliğiyle ilgili olarak, somut olayın özelliklerine göre ya fesih ya da sözleşmeden dönme olarak ortaya çıkacağı şeklinde bir değerlendirmede bulunmak yanlış olmaz638.
Kanunda geçen hak ve salahiyet kavramının geniş yorumlanması gerektiği, sadece mali hakkın hiç uygulanmamasını değil (kitabın basılmaması, oyunun sahnelenmemesi, TV’de temsil edilmemesi, senfoninin seslendirilmemesi, kitabın, plağın, kasedin, CD’nin piyasaya verilmemesi) aynı zamanda hakkın gereği gibi kullanılmaması (kitabın, kasedin, CD’nin yetersiz dağıtımı, oyunun haftada bir gün oynanması) ihtimalini ve hatta eserin eser sahibinin FSEK m. 14 f.3 anlamında şeref ve itibarını düşürecek şekilde umuma arz ve yayımını da kapsaması gerektiği vurgulanmaktadır639.
Cayma hakkı bakımından, FSEK ile Alm. ESHK arasındaki benzerlik ve paralelliklere gelince; şu noktaları ifade etmek gerekir: Alm. ESHK md. 42’de düzenlenen “Kanaat değişmesi dolayısıyla cayma” hakkı, bizim kanunumuza ayrıca
634
SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, s.144.
635
AYİTER, s.210; GİRİTLİOĞLU, s.79,81.
636
ÖZ, s.25 dn.6.
637
TEKİNALP, Fikri Mülkiyet, s.200.
Cayma hakkı, Hirş’in hazırladığı Tasarıda, fesih hakkı olarak yer almıştır. FRANKO, Cayma Hakkı s.394. Hirş’in hazırlamış olduğu Fikir ve San’at Eserleri Kanununu Tasarısının 64. maddesinin ilk fıkrası şu şekildedir: “ Mali bir hak iktisap eden veya bir ruhsat istihsal eden kimse; kararlaştırılan bu müddet dahilinde ve bir müddet tayin edilmemişse, icabı hale göre münasip bir zaman içinde hak ve selahiyetlerinden layıkı ile istifade etmek ve bu yüzden eser sahibinin menfaatleri esaslı surette ihlal edilirse, eser sahibi akdi feshedebilir.”
638
TEKİNALP, Fikri Mülkiyet 201.
639
alınmamıştır. Oysa, eser sahibinin, eserine yansıtmış olduğu düşüncelerinde değişiklik olması durumunda, eseriyle olan ilişkisinde bir değişikliğe gitmesi, başka bir deyişle, eserinin çoğaltılması ve yayımlanmasına ilişkin hakları tekrar gözden geçirmesi ihtiyacını karşılayan bir hüküm, FSEK kapsamında gereksiz karşılanmayacak bir hükümdür. Lisans vermiş olan eser sahibi daha lisans kullanılmadan eserinin değeri hakkındaki kanaatlerini veya eseri içinde savunduğu görüşleri değiştirmiş olabilir.. Örneğin belli bir politik akımın savunucusu olan bir yazar, eser daha yayımlanmadan önce politik görüşlerini değiştirmiş olabilir. Bu halde, eser sahibine yayım sözleşmesinden cayabilme imkanı tanınmalıdır640. Alman Kanununda, kanaat değişmesi dolayısıyla cayma hakkı açık bir şekilde düzenlenmişken, Türk Hukuku bakımından bu tür bir cayma hakkına, umuma arzetme salahiyetini konu alan FSEK md.14 f.3 deki düzenlemeyle ulaşmak mümkündür. Ayiter’e göre, Alman Kanununun 42. maddesini karşılayan bir hüküm, FSEK içinde manevi haklara ilişkin 14. maddenin son fıkrasıdır. Bu hükümde sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek bir yayımlamayı men etme yetkisi sözkonusudur641. Cayma hakkı, eser sahibinin manevi haklarından biri olarak kabul edilmekte ve bunun hakları kullanma yetkisinin geri alınması hususundaki FSEK md.14 f.3’e paralel bir hak olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir642.
Kanaatimizce, ilk bakışta Alm.ESHK md.42’nin FSEK md.14 f.3’e denk düşen bir hüküm olarak görülmesi doğru olmayacaktır. Çünkü FSEK md.14‘ün son fıkrasında şeref ve itibarın zedelenmesinden sözedilmektedir. Oysa, Alm.ESHK md.42’de kanaat değişikliği nedeniyle cayma hakkının doğması için şeref ve itibarın zedelenmesi şartı aranmamaktadır. Ancak, bu değerlendirme Türk Hukukunda eser sahibinin kanaat değişikliği nedeniyle cayma hakkının tanınmamasına yol açmaz. Eser sahibinin kanaat değişikliği dolayısıyla cayma hakkına kanunen dayanak bulmak için FSEK md.14 f.3 seçilebilir. Bu durumda, eser sahibi artık kendi düşüncelerini yansıtmadığını düşündüğü eserinin kamunun erişiminde olmasının şeref ve itibarını zedelediğini ileri sürerek cayma hakkını kullanabilir.
640 AYİTER, s.209,210. 641 AYİTER, s.210. 642
EREL, s.130. Nitekim cayma hakkı, 1987 tarihli İspanya ESHK’nın manevi hakları düzenleyen 17’nci maddesinde yedi bent halinde gösterilen haklar arasında açıkça yer almıştır.
4.Cayma Hakkının Koşulları
a. Hiç veya Yeteri Kadar Kullanmama
Eser sahibinin tahsis ettiği hakkın, yeteri kadar kullanılmadığını tayin ederken, sözleşmenin amacına bakılmalıdır643. Eser sahibinden hak iktisap eden kimsenin eseri yeteri kadar kullanması konusunda; cayma hakkını bertaraf eden kullanım hususunda, bir yükümlülüğü olmadığı düşünülür. FSEK md. 58, cayma hakkını doğuran şartlardan biri olarak, mali bir hak veya ruhsat iktisap eden kimsenin hak ve selâhiyetlerden gereği gibi faydalanmaması durumunu öngörmüştür. Bu noktada şu soru tekrar sorulmalıdır: Mali bir hak veya ruhsat iktisap eden kimsenin hak ve selâhiyetlerden gereği gibi faydalanması borcu var mıdır? Sorunun Alman Hukukundaki yanıtı; Alm.ESHK md.41’de münhasır lisans hakkı (ausschlieβliches nutzungsrechts) sahibinin bir kullanım borcu olmadığı yönündedir. Kullanım, daha ziyade, eserden yararlanma hakkına sahip olan kişinin bir yükümü/külfeti644 olarak görülür645.
Lisans hakkı sahibi kişinin kullanma külfetini (ausübungslast) yeteri ölçüde yerine getirip getirmediği her bir somut olay bakımından, sözleşmenin amacı çerçevesinde, iş adetlerinin dikkate alınması suretiyle ve dürüstlük kuralı eşliğinde yapılacak
643
SCHRICKER, § 41, Kn.13; WANDTKE, § 41, Kn.12.
644
Alacaklının, borç ilişkisinden doğması mümkün olan bazı hakları elde etmesi ya da zaten elde etmiş bulunduğu hakları muhafaza edebilmesi için bazı davranışlarda bulunması, bazı tedbirler alması gerekebilir. Alman Hukuk dilinde “Obliegenheit” denen bu türlü davranış ve tedbirler “alacaklıya düşen külfetler” deyimi ile ifade edilebilir. “Yükümlülük” ve “külfet” kavramları birbirinden ayırdedilmelidir. Yükümlülüğün ihlali, borçlu açısından sözkonusu olur ve bunun sonucu ya hukuki sorumluluktur; ya da mevcut hukuki sorumluluğun genişlemesidir. Külfetin yerine getirilmemesi, alacaklı açısından sözkonusu olur; ve bunun sonucu bir hakkın elde edilemememesinden veya kaybından ibarettir. Örneğin, alacaklının kendisine, kanunun ifadesiyle usulü dairesinde teklif edilen bir edimi kabul etmesi de onun için bir yükümlülük değil, bir külfettir. Eğer alacaklı edimi kabul
etmezse temerrüde düşer ve sonuç olarak da borçluya karşı olan bazı haklarını
kaybeder.TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s.31,32.
645 ULMER
§ 87 II 1; FORKEL,Hans, Gebundene Rechtsübertragungen, Köln/Berlin/Bonn/München 1977, s.153. Lisan hakkı sahibinin bu yükümü için “Last” kavramı da kullanılmaktadır. Bkz. SCHRICKER, § 41 Kn.13.
Yayın sözleşmesi gibi, kullanma yükümlülüğünü içeren ve yararlanma hakkı veren sözleşmelerde ise, Alm.ESHK md.41 anlamında yetersiz bir kullanımın olup olmadığının incelenmesi, hak sahibinin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği noktasındaki araştırmayla çakışır. SCHRICKER § 32 Kn.9; DREIER/SCHULZE Kn.14.
menfaatlerin değerlendirilmesi nedeniyle özellik arzedecektir646. Planlama safhasında kalan bir iş, bir kullanım, kural olarak yetersiz kullanma olarak değerlendirilecektir. Yetersiz kullanımın tesbitinde, somut olayın arzedeceği özellik ve bu bağlamda olaya konu olan eserin türü önem arzedebilecektir. Öyle ki, eserin türü diğer eser türlerine göre göreceli olarak, daha uzun bir hazırlık süresini gerektirebilecektir647. Yayın sözleşmesinin konu olduğu bir olayda, sadece çoğaltma gerçekleşmiş, buna mukabil eserin dağıtımı gerçekleştirilmemişse, tahsis edilen hakkın yetersiz kullanımından bahsedilebilecektir. Yan haklardan (nebenrechten), aktif bir şekilde yararlanılmaması, ağır kapsamlı hak ihlallerine karşı lisans hakkı sahibinin sessiz kalması durumları da, hak sahibinin kendisine tahsis edilmiş hak ve yetkileri yeteri kadar kullan(a)madığı sonucuna yol açacaktır. Müzik sektöründe faaliyet gösteren müzik yayıncısının (Musikverleger), band kayıtlarının veya notaların dağıtımında, gerekli bağlantıların kurulmasında veya reklam yapılmasında pasif kalışı, kendisine tahsis edilmiş olan haklardan yeteri kadar yararlanmadığı anlamına gelebilecektir648.
Hak ve selahiyetlerden gereği gibi faydalanma konusunda, ispat yükü, genel ispat kurallarınca, eser sahibindedir. Başka bir deyişle, eser sahibi, hak ve selahiyetlerden gereği gibi faydalanılmadığını ispat etmek durumundadır649.
b.Menfaatlerin Esaslı Surette İhlali
Mali hak veya ruhsat iktisap eden kimsenin hak ve selahiyetlerden gereği gibi faydalanmamasının eser sahibinin menfaatlerini esaslı surette ihlal etmesi gerekir650.