679 BGH GRUR 1973, s.328/329- Musikverleger. 680 DREIER/SCHULZE, § 41, Kn.33. 681 SCHRICKER, § 41, Kn.23. 682 SCHRICKER, § 41, Kn.23. 683
Alman hukukunda, eser sahibinin haklarının mutlak anlamda devrinin mümkün görülmemesi, sadece hakkın kullanımının devrine müsaade edilmesi durumu, ana-kız Mutter-Tochter metaforuna başvurularak da açıklanmaktadır. Eser sahibinin eser üzerindeki hakkı ana hak olarak nitelendirilip, bu haktan doğan, türetilen ve başkası tarafından yararlanılan haklarsa kız çocuğu metaforuyla somutlaştırılmaya çalışılmaktadır. Bkz. SCHRICKER, § 41, Kn.24.
684
SCHRICKER, § 41, Kn.22; WANDTKE, § 41, Kn.28; BUDDE, s.89.
685
Eser sahibine değişen kanaati nedeniyle tanınan cayma hakkı, eser sahibinin kişisel ve düşünsel menfaatlerinin tatmin edilmesine hizmet eder686.
FSEK’te, eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle cayma hakkı düzenlenmemiştir. İsviçre Hukukunda, kanunda öngörülmemiş değişen kanaat nedeniyle cayma hakkının genel kişilik haklarından hareketle varedilmeye çalışılması, Türk Hukuku bakımından da takip edilmeye değer bir çabadır. İsviçre Hukukunda, eser sahibinin haklarının devredilebilir olduğunu öngören İsv.ESHK md.16 f.1 hükmünün687 varlığı karşısında, eser sahibinin isteğine göre işleyecek bir cayma hakkına kaynaklık edecek bir hükmü İsv.ESHK’da bulmak mümkün değildir. Ancak, değişen kanaat nedeniyle cayma hakkı, İsviçre Hukukunda, doktrin tarafından arzu edilen bir düzenlemedir. Değişen kanaat nedeniyle cayma hakkı sıklıkla genel kişilik haklarına veya sözleşmeler hukukuna ait kurumlara yapılan atıflarla temellendirilmektedir688. Bu konuda, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması –clausula rebus sic stantibus- kavramının ağır koşulları nedeniyle borçlar hukuksal araçlardan çok, genel kişilik hukuku hükümlerine başvurmak, Alm.ESHK md.42 ile ulaşılmak istenen amaca ulaştırmada kolaylık sağlayacaktır. İsv. ESHK’da, cayma hakkına ilişkin spesifik bir manevi hak normu olmamasına rağmen, İsv.ESHK md.11 f.2 hükmünden yararlanmak mümkündür. Bu hüküm, eser sahibinin İsv.ESHK md. 16’da kendisine tanınmış haklarını devretmesinde aşırıya gitmesi durumunda, eser sahibini kendisine karşı koruyan bir hüküm işlevi görmektedir. Eser sahibinin tasarruf özgürlüğü, bu hüküm kanalıyla dengelenmiş olmaktadır. İsv. ESHK md.11 f.2 hükmüne göre, üçüncü kişi yasal veya sözleşmeye dayalı olarak eseri değiştirmeye veya işlemeye yetkili olsa bile, eser sahibi eser üzerinde kişiliğine zarar veren bozmaları engelleme
686
Alm. ESHK md. 42 f.2’de, eser sahibine tanınmış olan, artık düşünceleriyle uyuşmayan ve bu yüzden kullanılması kendisi açısından katlanılamaz olan eseri, tekrar kendi hakimiyet alanına dahil etme imkanı, eser sahibinin manevi hakkının değişik bir şekilde ifade edilmiş halidir. METZGER, Das Droit Moral, s.14.
687
Eser sahibinin haklarını devredilebilir olduğunu kabul eden sistemle, eser sahibinin haklarının kendisinin değil ancak kullanımının devrini kabul eden düzenlemeler, eser sahibiyle eser arasındaki bağa farklı bir önem atfedebilirler. İsviçre Hukukunda, eser sahibinin haklarının devredilebilir olması demek, eser sahibinin devir işlemiyle eseriyle olan manevi bağı koparır anlamında anlaşılmaz. Kuşkusuz manevi bağın varlığı devam eder. İsv. ESHK’da eser sahibinin haklarının devredilebilir olduğu ilkesinin varlığına karşın, Alman Hukukunda eser sahibinin haklarının devredilmezliği – ancak kullanımının devredilebilirliği- ilkesinin varlığı, ister istemez Alman Hukukunda eser sahibiyle eseri arasındaki manevi bağın daha sıkı olduğunu ima eder. Dolayısıyla, İsviçre Hukukunda eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle cayma hakkına İsv.ESHK sınırlarında bir gerekçe bulmak güçleşir.
688
BARRELET/EGLOFF, URG 9 Kn.5 ve URG 16 Kn.17; REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht,Kn.159; CHERPILLOD, Verhältnis zu anderen Gesetzen, SIWR II/1, Basel 2006, s.35.
hakkına sahiptir. Eser sahibinin tasarruf özgürlüğünde aşırıya gitmesi durumunda uygulama alanı bulan ve temelinde genel kişilik hukuku bulunan bu hüküm, eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle cayma hakkı bakımından da uygulama alanı bulabilir689. Eser sahibinin yaptığı hukuki işlemler, eser sahibinin genel kişilik hukukundan kaynaklanan haklarını, konumunu etkilemez.
FSEK md. 16 f.4’de ,eser sahibinin eseri üzerinde değişiklik yapılmasına izin verme hakkının sınırlarından biri olarak eser sahibinin şeref ve itibarının zedelenmesi öngörülmüştür. İsv.ESHK da, eser üzerinde değişiklik yapılmasının sınırı kişiliğe zarar verme ile tayin edilmişken; Türk Hukukunda şeref ve itibarın zedelenmesi kavramı tercih edilmiştir. Eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle cayma hakkının kanunda düzenlenmediği her iki hukuk bakımından, manevi haklarla genel kişilik hakları arasındaki sıkı bağlantı, eser sahibinin eseri üzerinde değişiklik yapılmasını engelleme hakkına ilişkin düzenlemelerde -İsv.ESHK md.11 f.2, Türk FSEK md.16.f.4-kendini daha da belli etmektedir. Eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle, artık eserinin bir başkası tarafından kullanılmasına katlanamaması halinde cayma hakkı, genel kişilik hukukundan hareketle kendisine tanınabilir. Ancak, bu noktada, her iki kanunda kullanılan terminoloji farklılığı bir itirazın dayanağını teşkil edebilir. İsviçre Hukukunda, eser sahibinin eseri üzerinde değişiklik yapılmasına izin verme hakkının sınırı olarak, eser üzerindeki değişikliğin kişiliğini zedeleyecek bir bozma halini alması gösterilirken, Türk Hukukunda kişilik değil, şeref ve itibar kelimeleri tercih edilmiştir. Eser sahibinin, değişen kanaati nedeniyle bir başkası tarafından kullanılmasına katlanamaması hali, geniş bir kavram olan kişiliğini zedeleyen bir hal alabilecekken, özel olarak şeref ve itibarını zedeleyecek dereceye ulaşamayabilecektir. Başka bir itiraz noktası, kanunda öngörülmeyen bir manevi hakkın yaratılması olabilir. Bu itiraz, iki şekilde aşılabilir. Birinci olarak, eser sahibine değişen kanaati nedeniyle tanınacak cayma hakkı kaynağını genel kişilik hukuku hükümlerinde bulacağından, eser sahibine tanınan cayma hakkı manevi hak olarak nitelendirilmeyebilir. İkinci olarak, bu konuda bir kanun boşluğunun olduğu kabul edilip, hakimin hukuk yaratmasıyla –İMK md. 1f.2 ve TMK md.1 f.2- bu boşluğun tamamlanacağı savunulabilir.
689
HILTY,Reto M., Urhebervertragsrecht: Schweiz im Zugszwang, Sonderdruck aus Schriften zum Medien- und Immaterialgüterrecht SMI, Heft 59: Urheberrecht am Scheideweg,HILTY/BERGER (Hrsg.) Stämpfli Verlag, Bern 2002, s.115.
Eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle cayma hakkının kullanma bakımından, diğer tarafa tanınmış lisans hakkının niteliği; lisansın basit veya münhasır olması, önem taşımaz690.
Eser sahibi, cayma hakkından yararlanabilmek için kanaatindeki değişikliği açıklamak zorundadır. İspat yükü, eser sahibi üzerindedir. Çünkü, içsel bir olgu, sözkonusudur. Buna rağmen, eser sahibi nadiren ispat zorluğuyla karşılaşacaktır. Eser sahibinin değiştiğini iddia ettiği kanaatinin aksini ispat etmek nerdeyse imkansız olacaktır. Kanaat kavramı691, eser sahibinin sanatsal görüşlerini kapsayacak şekilde, geniş yorumlanmalıdır. Eser sahibinin sadece bilimsel, dinsel veya siyasi görüşlerindeki değişim değil, sanatsal üslubundaki değişim de, kanaat değişimi- dönüşümü (überzeugungswandel) kapsamında değerlendirilmelidir692. Eser sahibinin olası kaprislerine karşı lisans hakkı sahibini korumak amacıyla, cayma hakkının kullanılmasını çekilmezlik-katlanılmazlık şartının da gerçekleşmiş olmasına bağlamak doğru olur. Eserin kullanılmaya devam edilmesi, eser sahibi açısından katlanılmaz bir durum yaratmalıdır. Başka bir deyişle, cayma hakkının kullanılmasında eser sahibinin, eseri yeniden kendi hakimiyet alanına dahil etme menfaatinin, lisans hakkı sahibinin eseri kullanma menfaatine üstün gelmesi aranacaktır693. Yasada açık hüküm yok iken kişilik haklarından sözederek eser sahibinin sanat anlayışının değişmesi gibi sübjektif bir gerekçe ile cayma hakkı
690
Eser sahibi, Alm. ESHK md 42’ nin yanısıra, Alman Yayın Kanunu –AYK- md. 12, md.17, md.35 ve md.45, AMK md. 323 ve md.326 veya önemli nedenlerden ötürü fesih gibi genel hükümler yoluyla da eserini tekrar kendi hakimiyet alanına dahil etme imkanına sahiptir. Eser sahibinin yukarıda sayılan hükümlerden yararlanma imkanı, Alm. ESHK md. 42 f. 5’in yollamasıyla md. 41 f. 7 hükmünce tanınmıştır. Ayrıca eser sahibi, Alm.ESHK md. 13 c.2 (namensnennungsverbot) hükmünden de istifade edebilir. Alm. ESHK md. 90 ise, film alanında, eser sahibinin cayma hakkını sınırlayan bir hüküm olarak işlev görür. METZGER, Das Droit Moral, s.15. Eser sahibinin, kendi düşüncelerini yansıtmadığı bir eser üzerinde artık isminin kullanılmasını yasaklaması, cayma hakkını kullanmasıyla elde edeceği sonuca ulaşmasını sağlayabilir.
691
Alman hukukunda, “Rückrufsrecht wegen gewandtelter Überzeugung” olarak geçen kavram, doktrinde “değişen kanaat nedeniyle cayma hakkı”şeklinde kullanılagelmiştir. Überzeugung, sözcüğünün karşılığı olarak “inanç, kanı, düşünce, kanaat”gibi kelimelerden “kanaat”in seçilip, zaman içinde Türk doktrininde yerleşmiş olması nedeniyle, çalışmamızda bu kavramı kullanmayı tercih ediyoruz.
692
METZGER, Das Droit Moral, s.15. Ancak, doktrinde, eser sahibinin, sanatsal üslubundaki değişimi bahane ederek cayma hakkını kullanmasına eleştirel sesler yükselir. Eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle cayma hakkının kapsamı bu denli genişletilmemelidir. Bkz. VON GAMM § 42,
Kn.5, SCHULZE,Gernot, Meine Rechte als Urheber, 3.Auflage, München 1998, s.76;
SCHRICKER, Gerhard, Verlagsrecht, Kommentar, 3.Auflage, München 2001, § 35, Kn. 27.
693
METZGER, Das Droit Moral, s.15. Nitekim, Alm.ESHK md.42, menfaatlerin dengelenmesi ilkesi ışığında, eserden yararlanan kişiyi de gözeterek, eser sahibi açısından katlanılmazlık şartını
tanınması eleştiriye açık olsa da, FSEK md.14 f.3’ün eser sahibinin değişen kanaat dolayısıyla cayma hakkına bir kapı araladığı da gözden uzak tutulmamalıdır. FSEK md.14 f.3’de geçen “eserin umuma arz edilmesi... sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek mahiyette ise eser sahibi, başkasına yazılı izin vermiş olsa bile eserin gerek aslının gerek işlenmiş şeklinin umuma tanıtılması ve yayınlanmasını menedebilir”. Hükümde geçen “yazılı izin” ifadesinin lisans sözleşmesini de kapsadığı ve yine hükümde yer alan “menetme”’nin sözleşmeden cayma olarak yorumlanabileceğini savunmak mümkündür. Bu noktada değişen kanaat kavramının sübjektif bir ölçüt olduğu son derece doğru olsa da, şeref ve itibar kavramlarının da keskin hatlara sahip olmayan kurumlar olduğunu hatırlatmak yerinde olur. Başka bir deyişle, bir kişinin dolayısıyla eser sahibinin artık arzu etmediği işleriyle; eserleriyle kamu tarafından erişilebilir olması bu kişinin, eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek bir düzeye gelebilir.
Eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle cayma hakkını kullanmasının etki doğurması, lisans hakkı sahibinin uygun bir şekilde zararının karşılanmasına bağlıdır694. Karşılanacak zarar, en azından cayma hakkının kullanılmasına kadar yapılmış olan masrafları kapsayacaktır695. Eser sahibinin, lisans hakkı sahibinin zararını karşılanması yükümlülüğüne bağlanmış hak kullanımı, İsviçre Hukukunda, İBK md.377’de eser sözleşmesinden dönme durumunda karşı tarafın zararını karşılamasına benzetilmiştir696. Bu hükmün değerlendirme biçimi, lisans sözleşmesi
694
Bu şart nedeniyle, Alm.ESHK md. 42 den kaynaklanan cayma hakkının uygulamada çok kullanılmadığı ifade edilmektedir. METZGER, s.15. Gerçekten de, Alm. ESHK md. 42 mahreçli içtihatlar yok denecek kadar azdır. Alman Federal Mahkemesinin “Dissertationsexemplare” kararında, Alm.ESHK md.42 hükmünün somut olaya uygulanamayacağı tesbit edilmiştir. Doktora tezini teslim etmiş ve tüm doktora sınavlarını geçmiş bir öğrenci, 42. maddeye dayanarak, üniversiteye teslim edilmiş 140 adet tez nüshasının kendisine tekrar verilmesini talep etmiştir. Davalı, talebini Max Reinhardt hakkında yazmış olduğu eserindeki düşüncelerinin aradan geçen zaman içinde değişmesine dayandırmıştır. OLG, davalının talebini Alm.ESHK md.17 ‘ye, yayma hakkının tükenmesine dayanarak, reddetmiştir.
695
METZGER, Das Droit Moral, s.15,16.
696
HILTY, Urhebervertragsrecht, s.114. Lisans hakkı sahibinin zararının giderilmesine ilişkin hükümle benzerlik kurulan İBK md.377, Türk Borçlar Kanununun 369.maddesine denk düşmektedir. BK md.369’a göre, “yapılan şey; bitmezden evvel iş sahibi yapılmış olan kısmın bedelini vermek ve müteahhidin zarar ve ziyanını baligan mabelâğ tazmin etmek şartıyla mukaveleyi feshedebilir.” Yazarın, eser sahibinin değişen kanaati dolayısıyla cayma hakkını, istisna sözleşmelerine ilişkin olarak düzenlenmiş iş sahibinin tazminat karşılığı fesih hakkıyla benzerlik kurması, özellikle “keyfilik” unsuru bakımından dikkate değerdir. Eser sahibine, değişen kanaatini bahane ederek sözleşmeden cayma hakkı tanınması keyfi sonuçlara yol açabilecektir. İş sahibinin tazminat karşılığında, hiçbir özel koşul yerine getirmeksizin ve hiçbir objektif sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshedebilmesi, eser sahibinin objektif bir sebep göstermeksizin sadece değişen kanaatini gerekçe kılarak cayma hakkına sahip olmasına benzer. Doktrinde Öz, BK md.369 hükmündeki fesih hakkını
gibi uzun süreli borç ilişkilerine İMK md.1 f.2 kanalıyla hakimin hukuk yaratması neticesinde uygulama alanı bulabilecektir. Hükmün, lisans sözleşmelerine uygulanmasında, daima menfaatlerin dengelenmesi ilkesi akılda tutulmalıdır. Çünkü, lisans sözleşmesinin bir tarafı olarak eser sahibi, sözleşmeye adeta değişen ruh hali, kaprisleri nedeniyle son veriyor gözükmektedir. Ancak, bu tür bakış açısının, eser sahibini iki özel durumda, sürekli bir şekilde sözleşmeyle bağlı olmasına karşı korumak isteyen Alman Kanunkoyucunun niyetiyle örtüşmediği de savunulabilir. Her ne kadar, Alm.ESHK md.42 uygun bir tazminatdan bahsetmiş olsa da, hükmün sözleşme ilişkisinin sürdürülmesinde eser sahibi açısından aradığı katlanılmazlık ölçütü eser sahibinin içsel durumunun lisans hakkı sahibinin menfaati karşısında öncelik kazandığının bir delilidir697.
Cayma hakkının etki doğurmasıyla, lisans hakkı sahibinin sözkonusu hakkı ortadan kalkar. Lisan hakkı sahibine tanınmış eserden yararlanma hakkının eski sahibine intikali698 (heimfall), daha önce açıkladığımız üzere, ex-nunc (geleceğe yönelik) bir etkiye sahiptir699. Cayma hakkının kullanılmasıyla, yararlanma hakkı sahibi artık, hakimiyetindeki eserleri yayma hakkından yoksun kalır. Stoklarda bulunan mallar ise, eser sahibinin zarar karşılama yükümlülüğü bakımından bir anlam taşır700.
FSEK md.58 f.5’e göre, cayma hakkından önceden vazgeçme hukuka uygun değildir701. Her ne kadar, hüküm eser sahibinin değişen kanaati nedeniyle cayma hakkını ele almasa da, cayma hakkından feragate ilişkin bu sonucun, şayet varlığı
“diğer sözleşmeden dönme hallerinden farklı olarak, eserin tamamlanmamış olması ve bildirimde bulunulması dışında hiçbir özel koşul aranmaksızın, iş sahibinin adeta keyfi şekilde kullanabileceği bir hak” olarak tanımlar. Bkz. ÖZ, s.138
697
HILTY, Urhebervertragsrecht, s.114.
698
Doktrinde, cayma hakkının kullanılıp, etki doğurmasıyla eser sahibinin tahsis ettiği hakların, tekrar eser sahibinin hakimiyet alanına girmesi “heimfall” sözcüğüyle betimlenir. Böylece, eser ile eser sahibi arasındaki ilişkiyi özellikle isim hakkı bakımından, “babalık –paternite” metaforuyla açıklama girişimine paralel olarak, eser sahibinin, lisans hakkı sahibine tahsis etmiş olduğu haklar, babaevine dönmüş olur.
699
METZGER, Das Droit Moral, s.16.
700
METZGER, Das Droit Moral, s.16, dn.81. Cayma hakkını kullanan eser sahibi, lisans hakkı sahibinin zararlarını, Alm.ESHK md. 42 f. 3 uyarınca karşılamak yükümlülüğündedir.
701
Alm. ESHK md. 42 f. 3’ün açık ifadesi karşısından cayma hakkından önceden feragat etmek mümkün değildir. Cayma hakkının, eser sahibinin hukuki halefleri tarafından kullanılması, Alm.ESHK md. 42 f.1 c.2 uyarınca, ağırlaşmış koşullara bağlanmıştır. Alm.ESHK md.42’den kaynaklanan cayma hakkı kapsamında, yalnızca eser sahibinin düşünce değişiminin dikkate alınacağı hatırdan çıkarılmamalıdır. Hukuki haleflerin görüşlerine ters düşen eserlerin, maddenin uygulama alanı dışında kaldığı açıktır. METZGER, Das Droit Moral, s.16.
kabul edilirse, “değişen kanaat dolayısıyla cayma hakkı” bakımından da geçerli olması gerekir.