C. Özel Hukuk Sözleşmesi Olduğuna Dair Görüş
2. Maddî Hukuk Sözleşmesi Olduğuna Dair Görüş
Uyuşmazlığın tarafları ile uyuşmazlığı çözecek hakemler arasındaki ilişkinin, esas itibariyle sözleşmeye dayanan bir ilişki olduğunun tespitinin ardından, bu sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sözleşmesel ilişkinin hangi kurallara tâbî olarak nitelendirilebileceğine yönelik olarak, evvela önceki başlık altında usul hukuku temelli olan görüşlerden sonra bu bölümde, bu ilişkiyi maddî hukuk boyutuyla ele alan görüşleri inceleyeceğiz.
Hakemler ile uyuşmazlığın tarafları arasında bulunan ilişkinin maddî hukuk kapsamında sözleşmesel bir ilişki olduğuna dair görüşler, bu noktada birlik arz ediyor olsa da, gerekçeleri oldukça farklıdır. Bu farklılığın sebebi ise, söz konusu ilişkinin hangi sözleşme tipi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair tartışmaların sonucunda ortaya çıkan fikir ayrılıklarıdır.
Bu bağlamda yapılan tartışmalarda, özellikle ilk zamanlarda, doktrinin bir kısmı tarafından hakem sözleşmesi, kanunda düzenlenmiş olan iş görme sözleşmeleri kapsamında izah edilmeye çalışılmıştır. Burada en çok üzerinde durulmuş bulunan sözleşmeler vekâlet, eser ve hizmet sözleşmeleridir249. İkinci olarak öne sürülen görüş ise hakem sözleşmesinin, anılan sözleşmelerden müteşekkil karma yapılı bir
66
sözleşme olduğu görüşüdür. Son zamanlarda hakem sözleşmesinin tipini belirmeye yönelik ortaya çıkan görüş, bu sözleşmenin kendine özgü-sui generis bir sözleşme olduğu görüşüdür.
a) Vekâlet Sözleşmesi Görüşü
TBK’da düzenlenmiş bulunan iş görme sözleşmelerinden biri olan vekâlet sözleşmesinin, uygulama alanının genişliği ile Kanun’da düzenlenmiş diğer iş görme sözleşmelerinden ayrıldığı söylenebilir. Çünkü TBK’nın 502’nci maddesinin ikinci fıkrası dolayısıyla, vekâlet sözleşmesi hükümleri, kanunda düzenlenmemiş iş görme sözleşmelerine, kıyasen de olsa250, uygulanmaktadır. Bu nedenle vekâlet sözleşmesi hükümlerinin “birincil” hükümler olduğu kabul edilmektedir251.
Türk hukukunda hem yargı kararlarında hem de doktrinde genel itibariyle kabul edilen görüşe göre, hakem sözleşmesi ile taraflar arasında doğan hukukî ilişkinin temelini bir vekâlet sözleşmesi teşkil etmektedir252. Bu görüşe göre, uyuşmazlığın tarafları, aralarındaki uyuşmazlığın özenle çözülmesi amacıyla hakemle anlaşırlar.
Hakem sözleşmesinin bir vekâlet sözleşmesi olduğu görüşünün en çok
savunulduğu hukuk sistemlerinden biri, bizim de özel hukukumuzun kaynağını teşkil eden İsviçre hukukudur. İsviçre doktrini ve yargı kararları incelendiği takdirde, genel
250 Gümüş, C. 1, s. 6. r 251 Gümüş, C. 1, s. 6.
252 Umar, HMK, s. 342; Taşkın, s. 40 vd.; Korucu, s. 52 ve 53; Biçkin, İ.: Hakem Sözleşmesi ve Hakem Yargılaması, TBBD 2006, S.68, s. 381. Ayr. bkz. Yarg. 15.HD E. 1989/1023 K. 1989/2841 T.
67
olarak vekâlet sözleşmesi görüşünün kabul gördüğü söylenebilir253. Bu noktada belirtmek gerekir ki, İsviçre Medenî Usul Kanunu’nun tahkim bölümüne ilişkin genel gerekçede, hakem sözleşmesinin, maddî hukuka tâbî bir sözleşme olduğu açıkça ifade edilmektedir. Hattâ hakem sözleşmesinin, vekâlet sözleşmesi mi yahut vekâlet benzeri bir sözleşme mi olarak vasıflandırılabileceğinin belirlenmesi gerektiği, hakemin hukukî sorumluluğunun temelinin her hâlükârda, maddî hukuka göre belirleneceği ifade edilmektedir254.
Hakem sözleşmesinin bir vekâlet sözleşmesi olduğuna dair görüşün ilk gerekçesi, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 394’üncü (TBK m. 502) maddesidir. Söz konusu maddeye göre, iş görme sözleşmeleri çerçevesinde, eğer söz konusu sözleşme kanunda düzenlenmemişse bu sözleşmeye vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir255. Buna dair olarak İsviçre Federal Mahkemesi’nin çok tartışmalı bir kararı bulunmaktadır. Mahkeme, tarafların yapmış oldukları
gayrimenkul yönetim sözleşmesinin kanunda özel olarak düzenlenmemiş olduğundan hareketle, bir iş görme sözleşmesi olarak nitelendirdiği bu sözleşmeyi, vekâlet
sözleşmesi kapsamında değerlendirmiş ve anılan hüküm dolayısıyla iş görme
253 Göksu, Nr. 1061; Vogt, s. 104.
254 “Der so genannte Schiedsrichtervertrag (d.h. der Vertrag zwischen den Parteien und den Mitgliedern des Schiedsgerichtes) ist nicht Gegenstand des Prozessrechts, sondern ein Vertrag des materiellen Rechts. Daher ist nach dem anwendbaren materiellen Recht (in der Regel nach schweizerischem Recht) zu beurteilen, ob der Schiedsrichtervertrag als Auftrag oder lediglich als auftragsähnlich zu qualifizieren ist (vgl. auch die Erläuterungen zu den Art. 361 und 362). Die Haftung eines Schiedsrichters oder einer Schiedsrichterin für Schlechterfüllung des Mandates richtet sich ebenfalls nach dem materiellen Recht.” [Hakem sözleşmesi olarak adlandırılan sözleşmenin (yani,
taraflar ve hakem mahkemesinin üyeleri arasındaki sözleşme), temeli usul hukuku olmayıp, aksine bu bir maddî hukuk sözleşmesidir. Dolayısıyla, yürürlükteki maddî hukuk kurallarına göre (İsviçre kanunları uyarınca), hakem sözleşmesi vekalet veya en azından vekalet benzeri bir söz olarak nitelendirilmektedir (ayrıca 361 ve 362. Maddeler hakkındaki yorumlara da bakınız). Bir hakemin görevini kötü bir şekilde ifa etmesi halinde sorumluluğu da maddi hukuka göre belirlenecektir] (BBl, 2006, 7393)
255 Hofstetter, s. 26 ve 27. Türk Hukuku için bkz Eren, F.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı,
68
sözleşmeleri açısından sui generis bir sözleşmenin kabul edilemeyeceğine hükmetmiştir256.
Bu karar doğrultusunda hakem sözleşmesinin de bir vekâlet sözleşmesi olması gerektiği görüşüne dair getirilebilecek ilk eleştiri, genel olarak İsviçre borçlar hukuku açısından genel bir prensip olarak kabul edilebilecek sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Sözleşme özgürlüğü, kanuni sınırlamalar kapsamında tarafların,
sözleşmenin içeriğini ve şeklinin de belirlemelerine imkân sağlar257. Bu belirleme özgürlüğü, kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşmelere ilişkin hükümlerin emredici olmayanlarının aksinin kabul edilmesini mümkün kılmakla birlikte, kanunda hiç düzenlenmemiş bulunan bir sözleşme türünün yapılabilmesine de imkân tanır258. Eğer sözleşme özgürlüğü, İsviçre Federal Mahkemesinin anılan kararında olduğu gibi bir sınırlamaya tâbî olsaydı, kanun koyucunun bunu yalnızca iş görme sözleşmeleri açısından değil, özel hükümler çerçevesinde, kanun tarafından
düzenlenmiş bulunan sözleşmeler açısından ön görmesi gerekirdi. O halde ne kanun koyucunun bu yönde bir amacının olduğunu ne de doktrinde özel hükümlerde düzenlenmiş tüm sözleşmeler açısından bu yönde bir sınırlama olduğunu söylemek mümkündür. Nitekim kanunun sözleşme tiplerinin düzenlemesinin amacının, yeteri derecede açık olmayan veya eksik olan sözleşmelerin uygulanmasını kolaylaştırmak, tarafların sözleşmenin kurulması sırasında düşünmedikleri sorunlarla ilgili önceden
256 BGE 109 II, s. 462 vd. BGE 112 II, s. 41 vd. Doktrinde benzer bir görüş de, İsviçre Borçlar
Kanunu’ndaki iş görme sözleşmelerinin sınırlı sayıda olduğunu, tarafların, iş görmeye ilişkin isimsiz bir sözleşme yapamayacaklarını belirtmekte; ayrıca OR 394/2 hükmünün çok dar bir kapsamda uygulanması gerektiğini ileri sürmektedir. Bkz. Berner Kommentar, VI/2-3, s. 14 ve 15. Karş. Berner Kommentar, VI/2-4, s. 75 ve 76.
257 Vischer, F.: Schweizerisher Privatrecht, VII/2, Basel Stuttgart 1967, s. 780; Tandoğan, C.I-1, s. 11;
Bucher, Festschrift Schlosser, s. 97; Yavuz, s. 7 ve 8.
69
bir çözüm sunmak olduğu ifade edilmektedir259. Bir başka deyişle, özel bir amacı olmadığı müddetçe, Borçlar Kanunu’nun özel hükümler kısmındaki düzenlemelerin emredici nitelikte olmadığı, tam tersine tamamlayıcı nitelikte olduğu kabul
edilmelidir260. Bu nedenle, yalnızca iş görme sözleşmeleri açısından bu yönde bir sınırlamanın bulunduğunu düşünmek kanunun ruhuna uygun olmayacaktır. Bu noktada belirtmek gerekir ki, İsviçre Federal Mahkemesi’nin, isimsiz sözleşmelere ilişkin bu görüşünü değiştirdiği ifade edilmektedir261.
Türk hukuku açısından ise bu yönde bir yaklaşımın olduğunu söylemek mümkün değildir. Nitekim Yargıtay’a göre: “borç doğuran akitler, kanunda
düzenlenip düzenlenmediğine göre de ayrıma tabi tutulmaktadır. Bu bakımından, taraflardan birinin bir iş görme borcunu yüklendiği akitlere "iş görme akitleri" denilmektedir. Hizmet akdi, istisna akdi, vekalet akdi böyledir. Anayasaya ve Türk Borçlar Kanununa göre taraflar kanunda öngörülen sınırlar içinde diledikleri konuda, diledikleri ile sözleşme yapabilirler. Buna sözleşme özgürlüğü ( akit serbestisi ), irade özerkliği denir. Başka bir ifadeyle taraflar kanunda
düzenlenmemiş bir akit yapmakta serbest oldukları için kanunda öngörülmüş akitlerden karma bir akit yapacakları gibi tamamen kendine özgü ( sui generis ) bir akitte yapabilirler.262“ Anılan kararda Yargıtay, bu görüşten hareketle muhasebecilik
sözleşmesinin sui generis bir sözleşme olduğuna hükmetmiştir263. Nitekim doktrinde
259 Tandoğan, C.I-1, s. 8.
260 Tandoğan, C.I-1, s. 8; Eren, s. 10. 261 Eren, s. 715.
262 Yarg. HGK, E. 2013/13-1913, K. 2015/1260, T.22.4.2015 (lexpera.com.tr, E.T.: 11.06.2017). 263 Yargıtay’ın uyuşmazlık konusu sözleşmeleri sui generis olarak nitelendirdiği diğer kararlar için bkz.
Yarg. HGK E. 2014/718, K. 2015/1433, T. 27.05.2015; Yarg. 23. HD E. 2014/10388, K. 2015/5832, T. 14.09.2015; Yarg. 3. HD E. 2015/912, K. 2015/3138, T. 26.02.2015; Yarg. 21. HD E. 2007/22696, K. 2008/3847, T. 10.03.2008 (emsal.yargitay.gov.tr, E.T.: 06.05.2017).
70
de, özel hukuk bakımından sui generis sözleşmelerin olabileceği konusundan görüş birliği bulunmaktadır264.
İsviçre’de hakem sözleşmesinin bir vekâlet sözleşmesi olarak
değerlendirilmesi gerektiğine dair görüşlerin neden bu denli yoğun olduğuna dair doktrinde temel olarak iki görüş bulunmaktadır. Bu görüşlerin ilki, hakem
sözleşmesinin hangi özel hukuk sözleşmesi tipine dâhil olması gerektiği
tartışmasından evvel, hakem sözleşmesinin bir maddî hukuk sözleşmesi olarak mı yoksa bir usul hukuku sözleşmesi olarak mı nitelendirilmesi gerektiği tartışması sonucunda ortaya çıkmıştır. Habscheid’a göre hakem sözleşmesi, bir usul hukuku sözleşmesi olarak nitelendirildiği takdirde, sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklarda evvela –o gün açısından- kantonal düzeyde düzenlenmiş usul kanununun uygulanması gerekecektir; buna mukabil söz konusu sözleşme bir maddî hukuk sözleşmesi olarak ele alındığı takdirde, o uyuşmazlığın çözümünde federal düzeyde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun uygulanması mümkün olacaktır. Bu nedenledir ki, hem doktrin hem de yargı kararlarında hakem sözleşmesini bir maddî hukuk sözleşmesi olarak nitelendirme yönünde bir eğilim olduğunu söylemek mümkündür265. Günümüz hukuk sistemi açısından bakıldığı takdirde, İsviçre’de artık Medeni Usul Kanunu da federal düzeyde yürürlükte olduğu gerçeği karşısında, bu görüşün, günümüzde geçerli olamayacak bir yorum olduğu söylenebilir.
Gal, hakem sözleşmesinin bir vekâlet sözleşmesi olduğu görüşünün İsviçre’de genel olarak kabul edilmesinin diğer bir nedenini ise, İsviçre hukukunda vekâlet
264 Tandoğan, C.I-1, s. 12.
71
sözleşmesinin diğer iş görme sözleşmelerinin karşısında, bilhassa Alman hukuku ile kıyaslandığı takdirde, çok daha geniş bir uygulama alanını düzenlemesi olarak göstermektedir266. İsviçre Borçlar Kanunu’nun vekâlet sözleşmesini, bir nevi “esas” iş görme sözleşmesi olarak gördüğü, yukarıda bahsettiğimiz hükmün de bu görüşü destekler nitelikte olduğu ifade edilmektedir267. Benzer şekilde Alman hukukunda ise, hizmet sözleşmesi görüşü kapsamında da belirttiğimiz üzere268, hizmet sözleşmesinin daha geniş kapsamda bir düzenleme alanı olduğunu söylemek mümkündür. Farklılıktan dolayıdır ki, hakemlerin, hakem sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri aynı şekilde tanımlanmasına karşın, sözleşmenin niteliği açısından farklı hukuk sistemleri karşında ayrı ayrı sonuçlara varmaktadırlar.
Bu meseleyi Türk hukuku kapsamında değerlendirmek açısından ilk olarak vekâlet sözleşmesinin taraflara yüklediği edimleri tespit etmek, hakem sözleşmesinin vekâlet sözleşmesinin bir türü olup olmadığının tespiti için önem arz eder. Vekâlet sözleşmelerinin temelinde bir işin görülmesi yatmaktadır269. Bu iş, müvekkilin kendisinin yapması yerine, muhtelif sebeplerle bir başkasına yaptırmayı tercih ettiği bir iştir. Bir sonraki başlık altında ele alacağımız eser sözleşmesinden farklı olarak, vekâlet sözleşmesinde, işin görülüp görülmediği kadar nasıl görüldüğü de oldukça önemlidir ki bu durumda, vekilin özen yükümlülüğü270 kavramı karşımıza
çıkmaktadır. Nitekim vekâlet sözleşmesinde esas olan işin görülmesiyken, eser
266 Gal, s. 90.
267 Eren, vekâlet sözleşmesini, bu özelliğinden dolayı, torba (Sammelbecken, aynı tanım için bkz.
Weber, Basler Kommentar, s. 2478) sözleşme olarak nitelendirmektedir. Bkz. Eren, s. 706. Gümüş ise vekâlet sözleşmesi hükümlerini, kıyasen uygulanacak diğer sözleşmeler açısından yedek hukuk kuralı olduğunu belirtmektedir. Bkz. Gümüş, C. 2, s. 121.
268 Bkz. aşa. § 3-I/C/2/c. 269 Eren, s. 706.
72
sözleşmesinde esas olan ortaya bir eser çıkarılmasıdır271. Vekil kendisine tevdi edilen işi görürken, müvekkilinin iradesine ve talimatlarına uygun bir şekilde272 ve özenle hareket etmeli ve müvekkilinin menfaatini gözetmelidir273.
Hakem sözleşmesinin, bir vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi durumunda, vekilin özen yükümlülüğünün tayininde önemli zorluklarla
karşılaşılabilir. Şöyle ki, vekâlet sözleşmesinin bir tarafı hakemken, diğer tarafı, bir uyuşmazlığın tarafı olan iki kişidir. Bu iki kişinin hakem sözleşmesi yapmalarının temelinde zaten aralarında bir uyuşmazlık olması yatmaktadır. Belirtmek gerekir ki vekilin, müvekkilinin çıkarına hareket etmesi gereklidir274. Bu noktada hakemin, birbiri ile çıkar çatışması yaşayan iki müvekkilin çıkarlarına uygun bir şekilde hareket etmesi oldukça güç olacaktır275. Bilhassa tek hakem vasıtasıyla
gerçekleştirilen tahkim faaliyetinde, hakem olarak seçilen kişinin, sözleşmeden kaynaklanan özen yükümlülüğünü, her iki taraf açısından da eşit şekilde yerine getirmesi276 ve ayrıca her iki tarafın da menfaatini göz önünde tutması gerekecektir. Bu noktada getirilebilecek tek kıstas ise, vekilin (yani hakemin) özen yükümlülüğün sınırlarının objektif olarak belirlenmesi sonucunda ortaya konulabilir.
Birden fazla hakem seçilmesi durumu ise özen yükümlülüğünün konusunun tespitinde ve anılan bu çıkar çatışmasına bir alternatif olarak görülmemelidir. Nitekim birden fazla hakem seçilmesi durumunda hakemler, kendilerini seçen
271 Gümüş, C. 2, s. 9.
272 Yarg. 13. HD E. 2005/1777 K. 2005/5216. 273 Eren, s. 728 vd.; Yavuz, s. 632.
274 Yavuz, s. 635 vd.
275 Belbez, H.: Hakemlerin Mesuliyeti, AÜHFD 1950, C. 7 S. 3, s. 354. 276 Korucu, s. 80.
73
tarafların temsilcileri olmamalılardır277. Hakemleri bu şekilde tarafların birer temsilcisi olarak nitelendirilmesi, hakemlerin karar verirken tarafsız davranma yükümlülüklerini de tam olarak yerine getirmelerini engelleyebilir278. Ayrıca bu durumda da, ortaya sadece yine hakem sözleşmesi ve bu sözleşmenin birden fazla kişiyi kapsayan iki tarafı çıkmaktadır279. Yani taraflarca seçilen hakemlerin, kendilerini seçen taraflara karşı olan yükümlülükleri, aynen diğer hakemi seçen tarafa karşı da söz konusudur. Bu durumda her hakemin, uyuşmazlığın her iki tarafına da aynı özen yükümlülüğünü ayrı ayrı göstermesi gerekecektir.
Buna karşın doktrinde, vekilin müvekkil karşısındaki bağımsızlığının nispî olduğu, bunun sebebinin ise, vekilin, müvekkilinin menfaatine olan sonuca ulaşmak için karar verme mecburiyetinin olduğu ifade edilmektedir280. Oysaki hakemlerin taraflardan bağımsız olmalarının esas olduğu hususu karşısında, nispî bağımsızlık kıstasının, tahkim açısından arzu edilen sonuca ulaştırmayacağı açıktır281. Bu
nedenle, vekâlet sözleşmesindeki vekil müvekkil ilişkisinin niteliğinin, uyuşmazlığın tarafları ile hakemler arasındaki ilişkinin gereklerine uygun olmadığı söylenebilir.
277 Balkar Bozkurt, s. 12. Hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından taraf hakemleri ile taraf
hakemlerince seçilecek başhakem arasında, bir fark gözetilmemesine ilişkin olarak bkz. Kayalı, s. 37.
278 Gal, s. 304 ve 305; Hiepe, s. 5.
279 Birden çok hakemin seçilmesi durumunda ortaya o seçilen hakem sayısınca sözleşme çıkacağına dair
görüş için bkz. Onyema, s. 76 vd. Ayrıca bkz. Balkar Bozkurt, s. 425 ve 426. Bu noktada belirtmek gerekir ki tek bir hakem seçilse de birden çok hakem seçilse de hakemlerle yapılacak olan sözleşmenin amacı uyuşmazlığın çözümüdür. Bu sonuca ulaşmak için hakemlerin yerine getirmesi gereken edim yükleri açısından bir farklılık olmadığı gibi, hakemi bir taraf seçse bile diğer taraf o hakemle yapılacak sözleşmenin de tarafı olacaktır. Bu nedenle hakem sayısınca sözleşme olduğunun kabulünün pratik bir sonucu olduğu söylenemez.
280 Yavuz, s. 640 ve 641. 281 Belbez, s. 354.
74
Vekâlet sözleşmesinin, çıkar çatışması halinde tarafların iradesiyle çifte temsile imkân tanıdığı282 göz önüne alınsa bile, bu durumun vekâlet sözleşmesinin tipik bir unsuru olduğunu söylenemez283. Hakem sözleşmesinde mecburen
uygulanması gereken bir hal olan bu durumun, vekâlet sözleşmesi bakımından aslında bir istisna olduğu göz önüne alındığı takdirde, hakem sözleşmesinin tipik bir vekâlet sözleşmesi olduğunu söylemek daha da güçleşmektedir.
Vekâlet sözleşmesiyle birlikte vekilin, müvekkilin iradesine ve daha önemlisi talimatlarına uygun hareket etme borcu doğar284. Nitekim Yargıtay da vekilin,
müvekkilin “sarih talimatına aykırı” işlem yapamayacağına hükmetmiştir285. Ayrıca yine Yargıtay’a göre: “vekil sadakat borcu gereği olarak, müvekkilinin yararına
olacak davranışlarda bulunmak ve ona zarar verecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sadakat borcu, vekâletin nasıl yerine getirileceği konusunda
sözleşmede açık bir hüküm olmasa ve müvekkilinin herhangi bir talimatı bulunmasa da yine zorunlu olarak ortaya çıkar286.” Hakem sözleşmesi kapsamında ise,
uyuşmazlığın taraflarının iradelerine uygun olarak ve onların yararına aynı anda
282 Hakem sözleşmesinin çifte temsile olanak sağladığına dair görüş için bkz. Belbez, s. 355. 283 Vekâlet sözleşmesinde çifte temsilin sakıncalı olabileceğine ilişkin olarak bkz. Eren, s. 735. 284 Vekilin, müvekkilin talimatlarına uygun hareket etme yükümlülüğü ile hakem sözleşmesinin hukukî
niteliği arasındaki ilişkinin İsviçre doktrini açısından değerlendirilmesine ilişkin olarak bkz. Vogt s. 104 ve 105. Türk doktrini açısından bkz. Yeşilırmak, s. 92 ve 93. Yargıtay, “uyuşmazlığın çözümü için
"Maddi Hukuk" koşulu üzerinde anlaşmaya varmakla hakemlerin karar verme yetkilerini bilerek sınırlandırmış” olduğunu belirtmekte ve bu gerekçeyle “hakemler maddi hukuk kuralları dışına çıkmak suretiyle hüküm kurdukları takdirde yetkilerini aşmış olacaklarından HUMK. 533/3. madde hükmü gereğince bu husus Yargıtay'ca bozma nedeni yapılabilir” demektedir. Bkz. Yarg. 15. HD, E.
1989/1023, K. 1989/2841, T. 15.6.1989 (kazanci.com E.T.: 11.06.2017).
285 Yarg. 13. HD, E. 2005/1777, K. 2005/5216, T. 30.03.2005 (legalbank.net, E.T.: 11.06.2017) 286 Yarg. HGK, K.2011/13-161, E.2011/726, T. 4.5.2011. Ayr. bkz. Yarg. 13.HD, E. 2016/8399, K.
2016/22989, T. 8.12.2016; Yarg. 13.HD, E. 2015/13135, K. 2016/23029, T. 8.12.2016. Yarg. 13.HD, E. 2015/31871, K. 2016/22953, T. 7.12.2016.
75
hareket etme imkânı da pratik hayatta mümkün değildir287, zira uyuşmazlığın taraflarının iradeleri tabiatı itibariyle birbirinin aksi istikamettedir. İlk bakışta
aralarındaki uyuşmazlığın çözülmesi isteği ortak bir irade olarak değerlendirilebilirse bile, uyuşmazlığın taraflarının esas iradelerinin kendilerinin iddia ettikleri doğrultuda haklarının tespit edilmesi olduğu söylenebilir. Aksinin varsayılması halinde (yani tarafların birbirlerine karşı ileri sürdükleri haklardan, birbirlerinin talepleri doğrultusunda vazgeçebileceğinin kabulü halinde) zaten bir uyuşmazlıktan bahsedebilmek de mümkün olamayacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki hakemler, uyuşmazlığın taraflarının üzerinde anlaştıkları hususlarla bağlıdırlar288. Bu nedenle hakem sözleşmesiyle, hakemin işi görmesi esnasında yerine getirmek durumunda olduğu edimlerin, vekâlet sözleşmesinin tabiatıyla tam anlamıyla uyum içerisinde görünmemektedir289. Bu nedenle İsviçre doktrininde bir görüş hakem sözleşmesinin atipik bir vekâlet sözleşmesi olduğunu ileri sürmektedir290.
Hakem sözleşmesinin, vekâlet sözleşmesinin tipiyle uyuşmadığı bir diğer nokta ise, sonucun taahhüt edilmesi ve bundan doğan sorumluluk hususudur. Bir iş görme sözleşmesi olan vekâlet sözleşmesi, vekilin sonuçtan kural olarak sorumlu olmamasıyla diğer iş görme sözleşmelerinden ayrılır291. Bu noktada evvela hakem sözleşmesiyle ulaşılmak istenen sonucun ne olduğunun tespiti gerekir.
287 Hakemin, “kimseyle arasında bağımlılık ilişkisi bulunmayacak” ve “kimseden emir veya talimat
almaması” gerektirecek şekilde, bağımsız olması gerektiği ifade edilmektedir. Bkz. Balkar Bozkurt, s. 97 ve 98.
288 Vogt, s. 141. 289 Karş. Vogt, s. 140.
290 Dasser, Oberhamer-ZPO Kurzkommentar, s. 1527. 291 Hofstetter, s. 19; Eren, s. 710.
76
Hakem sözleşmesinin bir tarafında, aralarında uyuşmazlık bulunan en az iki kişi, diğer tarafta ise uyuşmazlığı çözmesi istenen hakem bulunur. Bu durumda hakem sözleşmesiyle ulaşılmak istenen nihai sonuç, tarafların aralarında bulunan uyuşmazlığın çözülmesidir. Eğer hakem sözleşmesi, tipik bir vekâlet sözleşmesi olarak ele alınırsa, hakemin uyuşmazlığı çözmek için objektif özen ve sadakat yükümlülüğüne bağlı olarak elinden geleni yapması, borcunu tam olarak yerine getirmiş kabul edilebilmesi için yeterli görülebilir292 ki, bu durum da, hakem
sözleşmesine ve daha geniş anlamda tahkimin amacına aykırılık teşkil eder. Hakem, hakem sözleşmesine taraf olurken yargılama yapmayı ve yapılan bu yargılama neticesinde vereceği kararla uyuşmazlığı çözmeyi taahhüt etmektedir293. Neticede vereceği bu karar olmadan, yapılan yargılamanın da bir anlamı kalmamaktadır. Özel olarak belirtmek gerekir ki, hakemin bu noktadaki taahhüdü sadece uyuşmazlığın çözülmesine yöneliktir, uyuşmazlığın hangi taraf lehine çözüleceğine yönelik değildir. Aksi yönde bir taahhüdün varlığı, zaten başlı başına hakemin tarafsızlığını şüpheye düşürecek ve hakemin reddini gerektirebilecek bir hal olarak ortaya çıkacaktır294.
Benzer bir yorum, Alman hukukunda hakem sözleşmesinin, ivazlı bir şekilde