B. Ceza Hukuku Bakımından
I. Hakem Sözleşmesinin Hukukî Niteliği
Bir uyuşmazlığın çözümü için kendisine yetki verilen hakemin, bu faaliyeti yerine getirirken sebep olduğu zararlardan, hangi kapsamda ve hangi gerekçelerle sorumlu tutulabileceğini tespit edebilmek için, taraflarla arasındaki ilişkinin
niteliğinin tespit edilmesi gerekir. Doktrinde savunulan görüşlerden biri olan hakem sözleşmesinin bir kamu hukuku sözleşmesi olduğuna dair görüşün aksine, bu ilişkinin neden salt kamusal bir ilişki olamayacağı, hakemlerin neden hâkimler gibi ele alınamayacağı bir sonraki başlık altında izah edilecektir162.
Doktrinde genel olarak kabul edilen görüşe göre, uyuşmazlığın taraflarının o uyuşmazlığın çözümü için tahkim yoluna başvurmaları ve bu doğrultuda bir hakeme uyuşmazlığın çözümü için yetki verilmesiyle ortaya çıkan ilişki sözleşmesel bir ilişkidir163. Bu ilişkinin sözleşmesel bir ilişki olduğuna dair görüşü ilk dile getiren kişi Contius, idi164. Contius tarafından ileri sürülen bu görüşün ardından Fransız doktrinince uzunca bir süre bu ilişkinin niteliğine dair yeni bir görüş ileri
sürülmemiştir165.
162 Bkz. aşa. § 7-I/C.
163 Schlosser, Schiedsgerichtbarkeit, s. 378
164 Contius, Disputationumiuris civilis I, 1607, s. 524 (Gal, s. 23, dpt. 89’dan naklen). 165 Gal, s. 73.
48
Tarihi açıdan Fransız doktrininde genel olarak kabul edildiği söylenebilecek bu sözleşmesel ilişkinin ise diğer hukuk sistemlerinden biraz farklı olarak, hakeme verilen temsil yetkisine özel bir önem verdiği söylenebilir. Nitekim Fransız
hukukunda hakem uzunca bir süre tarafın temsilcisi olarak görülmüştür166. Belirtmek gerekir ki, tahkimle ulaşılmak istenen sonuç tarafların iradelerine167 göre değil, yapılan yargılamanın sonucunda uygulanan hukuka yahut, uyuşmazlığın taraflarının açıkça yetki vermeleri halinde168, hak ve nesafete göre, bir şekilde karar
verilmesidir169. Bu nedenle de hakemin, tarafın temsilcisi olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nitekim Fransız Yargıtay’ı 1838 yılında vermiş olduğu Parquin Ducros v. Salmon kararında, hakemin bir temsilci olmadığına bilakis o uyuşmazlığı çözmekle görevli bir “hâkim” olduğuna hükmetmiştir170.
Avusturya hukukunda ise, Alman hukukundaki resmî kurum teorisine benzer bir teori bulunmamaktadır. Genel olarak Avusturya’da uyuşmazlığın tarafları ile hakem arasındaki ilişkinin sözleşmeye dayanan bir ilişki olduğu ileri
sürülmektedir171. Nitekim Avusturya Yüksek Mahkemesi de 1915 yılında vermiş olduğu kararla birlikte, ilk defa hakemlerle uyuşmazlığın tarafları arasındaki ilişkinin bir sözleşmeden kaynakladığını belirtmiştir. Mahkeme bu belirlemeyi yaparken, sözleşmenin kamusal boyutuna da dikkat çekmiştir172. Avusturya hukuku bakımdan
166 Clay, n. 608. Bu hususa ilişkin olarak bkz. Balkar Bozkurt, s. 12 vd.
167 Belirtmek gerekir ki uyuşmazlığın taraflarının ortak bir iradesi varsa, hakemlerin bununla bağlı
olduğunu kabul etmek gerekir.
168 HMK m. 433/3: “Hakem veya hakem kurulu, ancak tarafların açıkça yetkili kılmış olmaları şartıyla hakkaniyet ve nasafet kurallarına göre veya dostane çözüm yoluyla karar verebilir.”
169 Gal, s. 75, Kuru, C. VI, s. 6073 ve 6074; Kuru, Usul, s. 946. Ayr. Bkz. Yarg. 15.HD, E. 1989/1023,
K. 1989/2841, T. 15.6.1989.
170 Parquin und Ducros vs. Salmon, Sirey 1838, C. 2 s. 398 ve 399. Ancak söz konusu kararda mahkeme,
sözleşmenin niteliğine dair değerlendirme yapmamıştır. Bu nitelikte bir değerlendirme yapan kararlar ileride yeri geldikçe incelenecektir.
171 Gal, s. 80.
49
bu meselede en çok tartışılan husus da budur. Bu nedenle doktrinin, hakem
sözleşmesinin niteliği konusunda fikir birliği içinde bulunduğunu söylemek mümkün değildir.
İngiliz hukukunda da hakem sözleşmesi özel olarak düzenlenmemiştir. Bununla birlikte doktrinde uzun bir müddet boyunca taraflar arasındaki bu ilişkinin niteliği tartışılmamış, hakem sözleşmesi isimsiz bir sözleşme olarak uygulanmıştır173. Buna ilişkin olarak ilk defa 1887 yılında verilen Crampton&Hold vs. Ridley&Co kararında İngiliz Yüksek Mahkemesi hakemler ile taraflar arasında zımni de olsa bir sözleşme bulunduğunu ve bu sözleşmeye göre hakem mahkemesinin teşkil edildiğine hükmetmiştir174. Bu karardan üç yıl sonra verilen Wilis vs. Wakely kararında da mahkeme, hakemin ücrete, bu zımni sözleşmeye dayanarak hak kazanacağına hükmetmiştir175. Fakat anılan kararlarda, hakemin sözleşmeden kaynaklanan
borcunun ne olduğu belirtilmemiştir. 1986 yılında verilen Compagnie Europeene de Cereal vs. TradaxExport kararına kadar hakemlerin faaliyetlerinden kaynaklanan zararlara ilişkin olarak, ihmal suretiyle haksız fiil hükümlerinin uygulandığı görülmektedir176.
Bir borcun ifası esnasında meydana gelen zarara neden olan fiil aynı zamanda haksız fiil olarak değerlendirilebilirse de, Kara Avrupası hukuk sisteminde bu fiili sözleşemeye aykırılık kapsamında ele alma eğilimi olduğunu söylemek mümkündür. Buna mukabil İngiliz hukukunda hakemlerin vermiş oldukları kararlardan dolayı
173 Gal, s. 61.
174 Queen’s Bench, Crampton&Hold vs. Ridley&Co. 20 (1888), s. 48. 175 Queen’s Bench, Wilis vs. Wakely, Times L. R., s. 604 ve 605.
50
meydana gelen zararın tazminini haksız fiil hükümlerine göre talep ettikleri görülmektedir.
Anılan Compagnie Europeene de Cereal vs. TradaxExport ve o karardan kısa bir süre sonra verilen K/S Norjarl A/S v. Hundai Heavy Industries Co. kararlarıyla birlikte ise “hakem sözleşmesinin bir tarafı olarak hakemin, hakem sözleşmesini kabul etmekle birlikte” yükümlülük altına gireceği kabul edilmiştir177. Bu kararlar ile birlikte hakem sözleşmesi kavramı İngiliz hukuk terminolojisine başlı başına bir sözleşme olarak girmiştir. Bundan önce taraflarla hakem arasındaki ilişkinin kaynağı tahkim sözleşmesi olarak görülmekteydi ki, bu yaklaşımın başka hiçbir hukuk sisteminde bir benzerinin olmadığı belirtilmektedir178. Gal, bu noktada, taraflar arasındaki ilişkinin kaynağının tahkim sözleşmesi olarak ele alınması halinde, bir nedenden dolayı tahkim sözleşmesinin ortadan kalktığı durumda, hakemlerin görevinin devam etmesinin güç olacağını; ancak, hakem sözleşmesinin müstakil bir sözleşme olarak ele alınması halinde bu tehlikenin bertaraf edilebileceğini
belirtmektedir179.
Uyuşmazlığın taraflarıyla hakemler arasındaki ilişkinin niteliğine dair farklı yaklaşımlar ve teoriler bulunmaktadır. Yaklaşımlar arasındaki farkın temelinde ise hakemlerin ne zaman karar vermek üzere atandıkları, atanan hakemlerin karar verme mecburiyetlerinin kaynağı ve hakemlere karar verme yetkisinin ne zaman verildiğine dair sorulara verilen cevapların farklılığı yatmaktadır180.
177 Queen’s Bench, K/S Norjarl A/S v. Hundai Heavy Industries Co., 1992, V. I, s. 260. 178 Gal, s. 63 vd.
179 Gal, s. 65.
51
Hakem sözleşmesinin tarafları arasındaki bu ilişkiyi nitelendirirken ilk olarak meseleyi usul hukuku boyutuyla ve maddî hukuk boyutuyla ele alanlar şeklinde bir sınıflandırma yapmak mümkündür. Usul hukuku boyutuyla konuya yaklaşanların görüşleri ise salt usul hukuku görüşü ve usulî maddî hukuk görüşü olarak ayırmak suretiyle inceleme konusu yapılmıştır. Bu noktada ortaya çıkan farklılığın sebebini, hakemin atanması ile karar verme yetkisinin geçip geçmediği sorununa verilen cevaplardaki farklılık oluşturmaktadır181.
Hakem sözleşmesine maddî hukuk boyutuyla yaklaşan teoriler ise anılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemeleri karşısında hakem sözleşmesinin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğini tartışmışlar ve bu doğrultuda kanunlarda düzenlenmiş çeşitli özel hukuk sözleşmeleri kapsamında hakem sözleşmenin niteliğini tayin etmeye çalışmışlardır. Söz konusu teoriler, hakem sözleşmesinden kaynaklanan karar verme yetkisinin usulî etkisini, sınırlı bir şekilde değerlendirmişlerdir.
Belirtmek gerekir ki, yapılan bu ayrımlar Kara Avrupası hukuk sistemi kaynaklıdır. Nitekim Anglo-Sakson hukuk sisteminin bir parçası olan İngiliz doktrininde uyuşmazlığın tarafları ile hakemler arasındaki ilişki daha çok hakem kararlarının hukukî sonuçlarına yönelik olarak tartışılmış, buna mukabil hakem sözleşmesinin bilhassa tipine yönelik olarak yeterli miktarda çalışma
yapılmamıştır182. Bu ilişkinin niteliğine yönelik yeterli miktarda çalışma yapılmamasından dolayıdır ki, hakemlerin sorumlulukları uzunca bir süre
tartışılmamış, yapılan tartışmalarda da daha ziyade hakemlerin hukukî sorumluluğu
181 Taşkın, s. 24. 182 Gal, s. 61.
52
hâkimlerin hukukî sorumluluğu çerçevesinde ele alınmıştır. Bu nedenle çalışmamızın bu bölümünde daha ziyade Kara Avrupası hukuk sistemi temel alınmıştır.