Görüşümüz

Hakem sözleşmesinin amacının, aralarında uyuşmazlık bulunan iki tarafın arasındaki uyuşmazlığı, iki tarafın da iddialarını ve savunmalarını dinlemek, ibraz ettikleri delilleri de dikkate almak suretiyle bir yargılama yapmak sonucunda karar

365 _{Bucher, Festschrift Schlosser, s. 97; Vischer, s. 778.}

366 _{Kuntalp s. 295. Gümüş, sui generis sözleşmeler bakımından uygulanabilecek hukuk kuralı}

bulunamaması halinde, sözleşmelerin tamamlanması için doktrinde yaratma teorisinin uygulanması gerektiğinin hâkim görüş olarak kabul edildiğini belirtmektedir. Dolayısıyla sui generis olarak nitelendirilen bir sözleşmeye uygulanacak hukuk kuralı bulamıyorsa, hâkim, TMK 1’inci maddesinin uygulamalı ve dolayısıyla örf ve âdet hukukuna başvurmalıdır. Eğer örf ve âdet hukukunda da uygulanabilecek bir hukuk kuralı bulamadıysa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacaksa o şekilde kural yaratmalı ve onu uygulamalıdır. Bkz. Gümüş, C: 1, s. 14 ve 16. Aynı doğrultuda bkz. Vischer, s. 798.

93

vermek olduğu açıktır. Bu sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu dikkate alındığı takdirde ise, özel hukuk sözleşmeleri arasında da iş görme sözleşmeleri kapsamından değerlendirilebileceği söylenebilir. İş görme sözleşmeleri arasında ise hakem sözleşmesi özel olarak düzenlenmemiştir. Bu halde uygulanacak olan hukuk kurallarının tespit edilmesi gerekecektir.

Tarafların, kanunda düzenlenen sözleşme tipleri bağlı olmadığını, bunların haricinde sözleşmeler yapabileceğini belirtmiştik. Kanunda düzenlenmemiş

sözleşmenin varlığı halinde ise, o sözleşmeye hangi hükümlerin, nasıl uygulanması gerektiği sorusuna cevap verebilmek için, kanunda düzenlenmemiş ne tür bir sözleşme olduğunu belirlemek gerekecektir. Esas itibariyle isimsiz sözleşmeler olarak nitelendirilen bu sözleşmeler, kendi içinde iki ayrı başlık altında

incelenmektedir367. Buna göre isimsiz bir sözleşme, kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerinde kısmen veya tamamen bulunmayan unsurlardan meydana gelebilir ki, bu durumda kendine özgü, yani sui generis, bir sözleşmeden söz edilir368_{. Sui generis bir} sözleşmeden söz edebilmek için, sözleşmeyi meydana getiren unsurlarının kanunla hiç ya da açıkça düzenlenmemiş olması gereklidir369_{. Buna mukabil, isimsiz bir} sözleşme, kanunda düzenlenen farklı sözleşme tiplerindeki unsurların, kanunda öngörülmediği şekilde bir araya gelmesiyle de oluşabilir ki, bu durumda da karma bir sözleşmeden söz edilir370_{. Karma sözleşmeden söz edilebilmesi için ise, kanunda} düzenlenmiş sözleşmelerin, birleştirilerek bir araya getirildiği bir sözleşmenin

367 _{Tandoğan, C.I-1, s. 12.} 368 _{Tandoğan, C.I-1, s. 12.} 369 _{Vischer, VII/2, s. 776.}

94

bulunması gerekmektedir371_{. Bu durumda karma sözleşme ile sui generis sözleşme} arasındaki fark şu şekilde açıklanabilir: Karma sözleşme, o haliyle olmasa bile, kanunda farklı yerlerde düzenlenmiş, kısım kısım olan bazı yerlerin, taraflarca bir araya getirilmiş bir sözleşmedir372_{. Buna mukabil sui generis sözleşme, kanun} tarafından hiç öngörülmemiş ve dolayısıyla düzenlenmemiş bir sözleşmedir. Hakem sözleşmesi ise kanun tarafından hiç düzenlenmemiş bir sözleşmedir; ayrıca hakem sözleşmesinin kanun tarafından düzenlenmiş diğer sözleşmelerden elde edilen kısımların, taraflarca bir araya getirilmiş bir sözleşme olduğu da söylenemez. Bu nedenle de hakem sözleşmesinin kanun tarafından düzenlenmemiş bir sözleşme olduğunun kabul edilmesi halinde, ancak sui generis bir sözleşme olarak

nitelendirilebilmesi mümkün olacaktır.

Hakem sözleşmesinin bir vekâlet sözleşmesi olabileceği düşünülebilirse de, bilhassa sonuç taahhüdü açısından, hakem sözleşmesinin, vekâlet sözleşmesinin tipik unsurlarını karşılamadığını görülmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, TBK’da düzenlenmiş bulunan iş görme sözleşmeleri arasında da tipik unsurları itibariyle hakem sözleşmesine en benzeyen sözleşme yine de vekâlet sözleşmesidir. Bu nedenle vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerin hakem sözleşmesi için kıyasen uygulanması mümkündür. Nitekim TBK’nın düzenlemesine göre, hüküm bulunmayan hallerde, iş görme sözleşmeleri için vekâlet sözleşmesine ilişkin

hükümler, kıyasen uygulanacaktır. Bu durumda hakem sözleşmesi açısından, örneğin

371 _{Vischer, VII/2, s. 772.} 372 _{Kuntalp, s. 16.}

95

özen yükümlülüğünün sınırlarının tayininde vekâlet sözleşmesinin esas alınması da uygun olacaktır.

Buna mukabil, hakem sözleşmesini bir eser sözleşmesi olarak nitelendirdiğimiz takdirde, hakem kararını da bir eser olarak nitelendirme zorunluluğu doğmaktadır. Hemen belirtelim ki hakem kararının bir eser olarak nitelendirilmesi, başta eserde ayıp ve ayıba karşı tekeffül borcu ile eseri meydana getirecek olan kimsenin, iş sahibinin talimatlarına uyma yükümlülüğü hususlarında tahkimin niteliğine aykırılık teşkil edebilecektir. Nitekim uyuşmazlığın taraflarının her birinin, dilekçelerindeki taleplerini birer talep olarak nitelendirdiğimiz takdirde, hakemin eseri ayıpsız bir şekilde meydana getirme imkânı ortadan kalkmaktadır. Benzer şekilde, yalnızca uyuşmazlığın taraflarının ortak iradelerinin, eseri meydana getirecek hakem açısından bağlayıcı olduğunu kabul ettiğimiz takdirde de yargılama yapmak suretiyle karar verme edimi, eser sözleşmesinin karakteristik ediminden farklılık arz etmektedir. Bu nedenledir ki hakem sözleşmesini saf bir eser sözleşmesi olarak kabul etme imkânı da bulunmamaktadır.

Alman hukukunda, ivazlı olarak yapılan hakem sözleşmeleri açısından genel olarak kabul gören hizmet sözleşmesi görüşünün kabulü ise Türk hukuku

bakımından mümkün değildir. Çünkü Türk hukukunda, hizmet sözleşmesindeki bağlılık unsuru, onu eser ve vekâlet sözleşmelerinde ayırıcı bir özellik arz eder373_. Oysaki tahkim ilişkisinde hakemlerle uyuşmazlığın tarafları arasındaki ilişkide esas olan bağımlılık değil, bilakis bağımsızlıktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki hizmet sözleşmesi, belirli süreli olarak yapılabiliyor olsa bile, tahkim ilişkisinin, bu nitelikte

96

bir sürekliliği gerektirmediği söylenebilir. Bu nedenle, hakem sözleşmesinin bir hizmet sözleşmesi olduğunu kabul etme imkânı da bulunmamaktadır.

Görüldüğü üzere, bir iş görme sözleşmesi olduğu hususunda şüphe

bulunmayan hakem sözleşmesinin, kanunda düzenlenmiş bulunan tiplerden herhangi birine tam olarak uymadığını söylemek mümkündür. Dolayısıyla hakem

sözleşmesinin kanunda düzenlenmemiş bulunan kendine özgü (sui generis) bir sözleşme olduğunun kabulü gerekmektedir.