1. AVANS VE KARILIK KAVRAMLARININ İNCELENMESİ
Avans, vekalet sözleşmesinde vekilin üstlendiği işi yapabilmek için yapacağı harcamaları veya ücretini veya hem harcamaları hem ücretini karşılamak amacıyla müvekkilden aldığı parayı ifade etmektedir640. Avansı müvekkil, vekile kendiliğinden verebileceği gibi, vekilin talebi üzerine de verebilir.
Müvekkilin vekile işle ilgili olarak vereceği avansın miktarı, yapılan işin özellikleri, kapsamı, yapılması olası harcamalar göz önünde bulundurularak taraflarca kararlaştırılabilir641.
Vekil, müvekkilden aldığı avanstan yaptığı harcamalar sonunda arta kalan miktar olursa, bu miktarı en geç vekalet sözleşmesinde belirlenen işi yaptıktan sonra müvekkile iade etme durumundadır642.
Karşılık ise, vekilin, vekalet sözleşmesinde üstlendiği işin ifası için müvekkilden veya üçüncü kişilerden aldığı ve kendisinin müvekkile karşı doğabilecek olan alacaklarını karşılamak için üzerinde tasarrufta bulunabildiği malvarlığı değerlerini ifade etmektedir643.
639 Sarı, a.g.e., s. 281.
640 Yavuz, a.g.e., s. 662; Tandoğan, Borçlar, s. 365.
641 Özkaya, a.g.e., s. 555; Tandoğan, Borçlar, s. 366-367.
642 Özkaya, a.g.e., s. 555.
643 Yavuz, a.g.e., s. 662; Tandoğan, Borçlar, s. 366.
2. MÜVEKKİLİN VEKİLE AVANS VERME VE KARILIK SAĞLAMA BORCUNUN DAYANAĞI
Borçlar Kanunumuzda müvekkilin vekile avans verme ve karşılık sağlama yükümlülüğü düzenlenmemiştir. Ancak, BGB § 669 hükmünde vekilin ifa edeceği iş için müvekkilden avans isteme hakkının bulunduğu düzenlenmektedir644.
Bizim hukukumuz açısından düşünüldüğünde, vekalet sözleşmesinin ifası için vekilin müvekkile kredi açma borcu bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, vekil kendi imkanlarıyla vekalet sözleşmesinde belirlenen işe ait masrafları karşılamak mecburiyetinde değildir. Zira, vekalet sözleşmesinde vekilin ifa ettiği iş kendisine ait olmayıp; vekil, müvekkile ait bir işi ifa etmektedir. Bu sebeple de vekil görevini ifa ederken o işle ilgili olarak karşılaşabileceği masrafları kendisi ödemek istemeyebilir.
Bu durumda vekil, müvekkili ile vekalet sözleşmesinde belirlenen işin yerine getirilmesine, ancak kendisine işe uygun bir avans verildikten sonra başlayacağı hususunda anlaşabilir ki, bu durumda zaten vekilin işi ifa borcu şarta bağlı olup, ancak kendisine müvekkil tarafından işe uygun bir avans verildikten sonra ifa borcu ortaya çıkar645.
Müvekkilin, vekile ifa edeceği işle ilgili avans vermeyi reddetmesi halinde, vekilin istifa hakkı bulunmaktadır646.
Uygulamada, avans müvekkil tarafından vekile peşin olarak verilmekte, vekil buradan gerekli harcamaları yapmak suretiyle işi ifa etmekte ve avanstan birşey artarsa bu miktarı müvekkile iade etmektedir647.
644 Yavuz, a.g.e., s. 662; Akipek, a.g.e., s. 68; Tandoğan, Borçlar, s. 364.
645 Yavuz, a.g.e., s. 662; Akipek, a.g.e., s. 70; Tandoğan, Borçlar, s. 364.
646 Yavuz, a.g.e., s. 662; Akipek, a.g.e., s. 70; Tandoğan, Borçlar, s. 364.
647 Özkaya, a.g.e., s. 555.
İşte bu nedenlerle, Borçlar Kanunumuzda düzenlememiş olmasına rağmen, müvekkilin vekile avans verme ve karşılık sağlama borcunun bulunduğu kabul edilmektedir648.
Eğer müvekkil tarafından vekile avans para şeklinde verilmişse, vekil masraf ve tazminat alacakları ortaya çıkınca, bu alacaklarla kendisine verilmiş olan avansı mahsup eder. Vekilin müvekkilden aldığı avans için vekaleti yerine getirme borcu bitene kadar faiz ödeme yükümlülüğü olmasa da, eğer avans masrafla mahsup edildikten sonra arta kalanı müvekkile geri verme borcu ortaya çıkarsa bu borç için temerrüt faizi ödemelidir649.
Avansın veya karşılığın hangi alacaklara ve nasıl bir öncelik sırasına göre mahsup edileceğini sözleşmenin tarafları aralarında belirleyebilirler650.
Vekalet sözleşmesinde işin müvekkil yararına görülmesi nedeniyle, müvekkil tarafından vekile verilen karşılığın değer kaybının rizikosuna da müvekkil katlanacaktır651.
Diğer taraftan, bir fikre göre Borçlar Kanununda vekilin avans istemesine ilişkin bir hüküm bulunmadığı için, vekilin avans isteme durumunun sözleşmede kararlaştırılması gerekmekte ve taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa, vekilin sadece, avans alamadığı durumlarda vekaletin ifasını bırakma şansı bulunmaktadır652.
648 Yavuz, a.g.e., s. 662; Özkaya, a.g.e., s. 555; Akipek, a.g.e., s. 70.
649 Tandoğan, Borçlar, s. 367.
650 Tandoğan, Borçlar, s. 367.
651 Tandoğan, Borçlar, s. 367.
652 H. Becker, (çev. Suat Dura) İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Borçlar Hukuku, II. Bölüm, Çeşitli Sözleşme İlişkileri, Madde 184-551, Bern 1934, 724 (Akıncı, Vekalet, s. 26’dan naklen).
3. AVUKATLIK KANUNUNDAKİ DÜZENLEMENİN İNCELENMESİ
Borçlar Kanunumuzda müvekkilin vekile avans verme ve karşılık sağlama borcu düzenlenmemesine rağmen, AK md. 173/II hükmünde müvekkilin vekile avans verme yükümlülüğü düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler iş sahibinin sorumluluğu altındadır ve bunlar avukat tarafından ilk istendiğinde avukata veya gerektiği yere ödenmelidir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerekmektedir. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince iş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peşin olarak ödenmedikçe avukat yolculuğa zorlanamaz.
Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir.
Ayrıca, Avukatlık Meslek Kuralları md. 42 hükmünde de, avukatın işle ilgili giderleri karşılamak üzere avans isteyebileceği ve avansın işin gereğini çok aşmamasına, avanstan yapılan harcamaların müvekkile zaman zaman bildirilmesine ve işin sonunda avanstan kalan paranın müvekkile geri verilmesine dikkat edilmesinin gerektiği belirtilmek suretiyle avukatın avans hakkı olduğu vurgulanmaktadır653.
Avans, avukatın üstlendiği işi ifa ederken ortaya çıkan giderleri karşılamak üzere müvekkil tarafından vekile peşin olarak ödenen paradır ve avukatın ücret alacağını güvence altına almaya yarayan bir araç değildir654. Bu sebeple de avukatın avukatlık sözleşmesinde belirlenen işin özelliklerine uygunsuz bir şekilde çok yüksek oranda masraf alması avukatın mesleki sorumluluğunu gerektiren bir durumdur655.
Diğer taraftan, avukatın, müvekkil kendisine iş ile ilgili avansı verene kadar işi bekletme hakkı bulunmaktadır. Ancak, işin bekletilmiş olmasından
653 Avukatın avans isteme hakkı ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Güner, Mevzuat, s. 483.
654 Günergök, a.g.e., s. 154.
655 Günergök, a.g.e., s. 154-155; Güner, Avukatlık, s. 270.
kaynaklanabilecek sorunlarla ilgili bir uyuşmazlık çıkması durumunda, avukatın sorumluluğunu bertaraf edebilmesi için, müvekkilden avans istemiş olduğunu ve müvekkilin avansı vermediği takdirde vekilin işi durduracağını müvekkile bildirmiş olduğunu kanıtlaması gerekmektedir656.
Burada üzerinde durulması gereken bir husus, avans ve masraflara ilişkin olarak ortaya çıkan ispat sorunudur. Zira, burada avukatın müvekkile ait işle ilgili bir masraf yapması durumunda, bu masrafın müvekkilden aldığı avansla mı, yoksa kendi parasından mı yaptığı sorunu ortaya çıkabilmektedir.
Yargıtay, avukatın yaptığı işle ilgili yapılan harcamaların müvekkil tarafından karşılandığı yönünde bir karinenin varlığını kabul eden kararlar vermektedir657. Ancak, Yargıtayın bu görüşü doktrinde eleştirilmektedir.
Çünkü, avukata müvekkilin yapılacak olan iş için avans vermesi ve bu verdiği avans karşılığında avukattan bir makbuz alması isabetli bir davranış olmasına rağmen, avukatın, müvekkilden avans almadığına ilişkin olarak makbuz alması hayatın olağan akışına uygun bir durum değildir658.
Kanaatimizce de, avukatın yaptığı işle ilgili yapılan harcamaların müvekkil tarafından karşılandığı yönünde bir karinenin varlığının kabul edilmesi hatalı sonuçların ortaya çıkmasına yol açabilecektir. Her ne kadar vekilin, vekalet sözleşmesinin uzman tarafı olduğu ve bu sebeple de müvekkilin korunması gerektiği düşünülebilirse de, tamamen vekil aleyhine bir durum kabul edilmesi çok da doğru olmayacaktır.
656 Güner, Avukatlık, s. 270.
657 Yarg. 4. HD, 14 Ekim 1971 tarih, E.1971/6046, K. 1971/8444; Yarg. 13. HD, 06 Haziran 1995 tarih, E.1995/3145, K.1995/3368.
658 Günergök, a.g.e., s. 159; Akipek, a.g.e., s. 70. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Günergök, a.g.e., s. 157.