Vekalet sözleşmesi, iş görme sözleşmelerindendir. BK md. 386/II hükmünde “Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabii olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur”. ifadesi mevcuttur. Ancak bu hüküm, doktrinde görüş ayrılıklarına sebep olmuştur.
Bir kısım yazarlara göre, hakkında hüküm bulunmayan iş görme sözleşmelerinde BK md. 386/II hükmüne istinaden Borçlar Kanununun vekalete ilişkin hükümleri uygulanacaktır4. Tarafların aralarında bir iş görme
Erdirilmesi, İstanbul, Beşir Kitabevi, 2004, s. 5; Eraslan Özkaya, Vekalet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2005, s. 18; Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1977, s. 15; Turgut Akıntürk, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri, İstanbul, Beta Yayınları, 13. Bası, 2007, s.
287; Doğan Şenyüz, Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümler, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2006, s. 260.
3 Veysel Başpınar, Vekilin (Avukatın, Hekimin, Mimarın, Bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2004, s. 70; Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri İstisna (Eser) ve Vekalet Sözleşmeleri, Vekaletsiz İş Görme, Cilt 2, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1977, s. 150.
4 Türker Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesinde Ücret, 2. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2007, s. 33;
Yavuz, a.g.e., s. 613; Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 4. Baskı, 1974, s. 506; Önen, a.g.e., s. 327; Necip Bilge, Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1971, s. 286-287;
Akıntürk, Borçlar, s. 288; Şahin Akıncı, Vekalet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Konya, Sayram Yayınları, 2004, s. 11; Zevkliler, Havutçu, a.g.e., s. 339; Sarı, a.g.e., s. 5-6; G. Gautschi, Berner Kommentar, Bd.IV, Das Obligaitionenrecht, Der Werkvertrag, Bern, 1971, Art. 394, N. 56 (Aral, a.g.e., s. 395’den naklen). Gautschi’nin görüşü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tandoğan, Borçlar, s.
177; İbrahim Kaplan, Türk – İsviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi ve Mimarın Sorumluluğu, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1983, s. 51, dn. 57.
sözleşmesi yapmış olmaları ve bu sözleşmenin Borçlar Kanununda yer alan sözleşme tiplerinden birinin özelliklerini taşımaması durumunda, bu sözleşmenin vekalet sözleşmesi olarak nitelendirileceğini ve bu sebeple iş görme sözleşmelerinde sui generis sözleşme imkanı olmadığını belirtmektedirler. Zira, vekalet sözleşmesinin genel bir niteliği bulunmaktadır.
Bu durumda ilk önce herhangi bir iş görme amacını taşıyan sözleşmenin hizmet veya istisna sözleşmelerinin içine girip girmediğine bakılacak ve eğer girmiyor ise buna vekalet sözleşmesine ilişkin kurallar uygulanacaktır. Ayrıca, söz konusu hükmün bir gereği olarak, Kanunla düzenlenmiş herhangi bir iş görme borcu doğuran sözleşme kapsamında bulunan iş görmeler, vekalet sözleşmesinin meydana gelmesini engelleyecektir5.
Diğer taraftan, bir kısım yazarlar aksi görüştedir6. Bu yazarlar BK md.
386/II hükmünün, iş görme sözleşmelerinde sui generis sözleşmelerin kurulmasını engellemediği görüşünü benimsemektedirler. Zira, bu fikre göre Kanunda düzenlenen diğer sözleşme tiplerine uymayan ve ancak tarafların açıkça sui generis bir sözleşme şeklinde düzenlemedikleri iş görme sözleşmeleri, vekalet sözleşmesinin hükümlerine tabii olacaktır7. BK md.
386/II hükmünden dolayı diğer sözleşme tiplerine uymayan sözleşmelere vekalet sözleşmesine ait hükümlerin uygulanacağının kabul edilmesi, bu sözleşmelerin vekalet sözleşmesi mahiyetinde olması sonucunu doğurmamaktadır8.
Bu yönde düşünen yazarlardan Tandoğan, vekalet sözleşmesinin yapısına uymayan ve kanunda belirtilen diğer sözleşme tiplerine de girmeyen iş görme sözleşmelerini kendisine özgü yapısı olan sözleşmeler olarak
5 Yavuz, a.g.e., s. 613.
6 Tandoğan, Borçlar, s. 176; Aral, a.g.e., s. 395-396; Başpınar, Özen, s. 69; Şakir Berki, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1972, s. 159;
Mustafa Alper Gümüş, Türk – İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul, Doktora Tezi, 2000, s. 19; Sarı, a.g.e., s. 320; Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1992, s. 390.
7 Ayrıntılı bilgi için bkz. Aral, a.g.e., s. 395-396; Başpınar, Özen, s. 69.
8 Berki, a.g.e., s. 159.
tanımlamanın, bu sözleşmelere vekalet sözleşmesinden başka sözleşmelere ait kuralları kıyas yoluyla uygulamanın ve gerekiyorsa kendi yapılarına uygun yeni kurallar koymanın yerinde olacağını belirtmektedir9.
BK md. 386/II hükmünün hizmet edimli sözleşmeler için bir numerus clausus ilkesi öngörmeyeceğini ve isimsiz sözleşme niteliğindeki hizmet edimli sözleşmelerin akdedilmesini sınırlayamayacağını belirten yazarlardan olan Gümüş, bu fikrinin gerekçesini dile getirirken hizmet edimlerini içeren sözleşmelerde günümüzde olan çeşitliliği İsviçre – Türk Kanun koyucusunun bin dokuz yüzlü yıllarda öngöremediği hususuna değinmektedir10. Zira, günümüzde, ekonomik ve toplumsal gelişmelerin artışıyla birlikte bireylerin ihtiyaçları da artış göstermiş ve çok çeşitli hizmet ve iş görme ilişkileri ortaya çıkmıştır. Bu çerçevede hizmet edimli sözleşmelerin yaygın tipini hizmet edimini içeren isimsiz sözleşmeler oluşturmaktadır. BK md. 386/II hükmünün lafzının öngördüğü sınırlı sayı ilkesi, artık tatmin edici olmaktan uzaktır. Bu sebeple, söz konusu hükmün günümüzün şartları ve ihtiyaçları doğrultusunda yeniden yorumlanması faydalı olacaktır11.
Ayrıca, iş görme sözleşmelerinde numerus clausus ilkesini kabul eden görüşe itibar edilmesi durumunda, vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanı çok fazla genişlemiş olacak ve vekalet sözleşmesinde tarafların bu sözleşmeye diledikleri zaman son verebilme haklarının mevcut olması kanunda düzenlenen sözleşmelerin unsurlarını taşımayan iş görme sözleşmelerine de bu hükmün uygulanmasına yol açabilecektir12.
Hatemi ise, BK md. 386/II hükmünün bir sınırlı sayı ilkesi getirmesi durumunda, kavram sınırlarının zorlanarak genişletilmiş olacağını ifade
9 Tandoğan, Borçlar, s. 176.
10 Gümüş, a.g.e., s. 21-22.
11 Gümüş, a.g.e., s. 21 – 22. Ayrıca, bu konuda doktrinde ileri sürülen görüşlerle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüş, a.g.e., s. 18 vd.
12 Sarı, a.g.e., s. 320. BK md. 386/II hükmüne göre vekalet hükümlerinin kendine özgü iş görme sözleşmeleri açısından uygulanması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Sarı, a.g.e., s. 313 vd.
etmekte ve bunun yerine bu alanda isimsiz sözleşme kavramını mümkün saymanın yerine olacağını belirtmektedir13.
Kanaatimizce, Borçlar Kanununda sözleşme sebestisi ilkesi hakim olduğu için, BK md. 386/II çerçevesinde diğer iş görme sözleşmelerinin hükümlerine tabii olmayan işlemlerde vekalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı görüşü kabul edilirse, bu durum sözleşme serbestisi ilkesinin kabul edilmediği anlamına gelecektir14. Oysa ki BK md. 19/I hükmünde “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir.” denilmek suretiyle hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesinin bulunduğuna açıkça işaret edilmektedir. Ayrıca, gerçekten Gümüş’ün de vurguladığı gibi, bu tarz sözleşmelerde sınırlı sayı ilkesinin kabul edilmesi günümüzün çeşitlenen ihtiyaçlarına da uygun düşmemektedir. Bu sebeplerle, ancak Kanunda düzenlenen diğer sözleşmelerin tiplerine uymayan ve tarafların açık bir şekilde sui generis sözleşme şeklinde düzenlemedikleri iş görme sözleşmeleri vekalet hükümlerine tabii olabilecektir. Diğer bir deyişle, BK md. 386/II hükmünün, iş görme sözleşmeleri açısından bir numerus clausus kuralı öngördüğü kabul edilmemelidir. Nitekim, başka bir özel sözleşmenin konusu içine girmeyen hizmet ve faaliyetlerin vekalet sözleşmesi hükümlerine tabii olacağını belirten yazarlardan olan Bilge, BK md. 386/II hükmünün çok da açık bir hüküm olmadığı görüşüne katılmaktadır15.
Türk Borçlar Kanunu Tasarısının, BK md. 386/II hükmüne denk gelen md. 502/II hükmünde vekalete ilişkin hükümlerin ancak niteliklerine uygun düştüğü ölçüde Kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine uygulanacağı belirtilmektedir.
13 Hatemi, Serozan, Arpacı, a.g.e., s. 410.
14 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Seçkin Topuz, Türk Hukukunda Vekalet Sözleşmesinde Vekilin Özen Borcu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, 2001, s. 11 vd.
15 Bilge, a.g.e., s. 286-287.
II. VEKALET SÖZLEMESİNİN UNSURLARI