Müntehe’l-Cumû’ Siygası

O artigo 3º do Código Tributário Nacional, que conceitua tributo como sendo “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vin_{culada”, é apontado por muitos} como obstáculo à transação tributária. Entretanto, a própria legislação de regência, em seus artigos 156 e 171 firmam a possibilidade de fisco e contribuinte transigirem quanto ao crédito tributário. Dessa forma, cabe avaliar se o próprio Código Tributário Nacional ou mesmo a Constituição Federal trariam ou não dispositivo impeditivo da transação entre fisco e contribuinte em se tratando de controvérsias de matéria tributária.

Remetendo-nos inicialmente à Constituição Federal, constata-se que não há nenhum impedimento à existência da transação em matéria tributária, desde que previsto em lei. Para melhor esclarecimento sobre a questão, é interessante transcrever os dispositivos constitucionais que são comumente utilizados como impeditivos da transação. Confiram-se os incisos I, II e o parágrafo 6º do art. 151 da Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça;

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em

situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

[...]

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda

Da simples leitura do dispositivo constitucional, percebe-se a possibilidade da existência da transação sobre matéria tributária, desde que instituída mediante lei específica, a qual deverá sopesar os interesses envolvidos e permitir, dentro dos limites estabelecidos pela constituição, que a autoridade competente possa realizar o acordo no caso concreto.

Para Eurico Santi, a transação seria inviável, dentre outras razões, por distorcer o conceito de tributo insculpido no art. 3º do CTN, ao romper o ciclo de positivação do direito e se auto-impor como forma definitiva de cobrança e exigência do tributo, ao passo em que o caráter vinculado da cobrança afastaria qualquer margem de transigibilidade relativa ao crédito tributário.58

De tal modo entende Ferreira Jardim, segundo o qual o aludido instituto afigura-se incompatível com as premissas concernentes à tributação, principalmente a necessária discricionariedade que preside a transação e a vinculabilidade que permeia toda a função administrativa relativa aos tributos.59

Por sua vez, ao analisar a questão, o professor Hugo de Brito Machado em interessante artigo aduziu que:

Os que recusam totalmente a transação no Direito Tributário, como anteriormente se viu, apontam uma antinomia entre o art. 3º, do Código Tributário Nacional, que afirma ser o tributo cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, e o seu art. 171, que admite a transação. A nosso ver, tal antinomia é apenas aparente.(...) O art. 171, ao admitir a transação como forma de extinção do crédito tributário, contém uma prescrição especial, aplicável apenas aos casos e nas condições que a lei estabelecer. (...) ... trata-se de exceção razoável, que convive perfeitamente com a regra geral sem de nenhum modo agredi-la. Na verdade o caráter plenamente vinculado da atividade administrativa somente será contrariado se a lei ordinária atribuir às autoridades lançadoras em geral, ou às autoridade que geralmente representam a

Fazenda Pública em juízo, competência para fazer transações.60

58 _{SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Transação e arbitragem no direito tributário: paranóia ou}

mistificação?. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, v. 5, n. 29, set. 2007. Disponível

em <http://www.transparencia.org.br/docs/desanti.pdf>. Acesso em 01 out. 2014.

59 _{JARDIM, Eduardo Marciel Ferreira. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo:}

Saraiva, 2002, passim.

Não parece que o CTN, sem dispor expressamente sobre qualquer aspecto que pudesse impedir que a transação se firmasse quanto ao crédito tributário, possa ser apontado como inviabilizador do instituto, principalmente em razão da expressa menção à transação como método extintivo do crédito tributário (CTN, art. 156, inciso III) e também em razão da adoção da transação, a ser regulamentada por lei própria nos termos do art. 171 do CTN.

No que se refere especificamente às redações dos arts. 3º e 142 do CTN, eles parecem esclarecedores no sentido de que “as atividades de constituição, cobrança e arrecadação do tributo seriam indisponíveis, não trazendo qualquer menção à indisponibilidade do crédito tributário per si”.61

Estamos com Tarsila Ribeiro Marques Fernandes62quando assevera que o fato de o CTN, em seu art. 3º, afirmar que a cobrança de tributos é uma atividade administrativa plenamente vinculada apenas induz à conclusão de que a atuação tributária não pode, em momento algum, se desvincular dos ditames legais. Assim, ocorrendo o fato gerador, não caberia ao Fisco agir discricionariamente a fim de avaliar se irá ou não constituir o crédito tributário pelo lançamento e conforme as previsões normativas, pois, ao contrário, deve a autoridade tributária estrita observância ao que a norma tributária impuser. Neste tocante, ainda conclui a autora:

Ademais a prática demonstra que a afirmação de que o tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, sendo constituído por meio de lançamento da autoridade administrativa deve ser interpretada com ressalvas, pois atualmente a maioria dos tributos brasileiros deve ser constituída e paga por meio de lançamento por homologação. Neste tipo de lançamento, conforme dispõe o art. 150 do CTN, ocorrido o fato gerador, cabe ao sujeito passivo realizar o pagamento de tributo, sem prévia atuação do Fisco, sujeitando-se a posterior homologação do lançamento. Quanto a este ponto, contudo, cabe esclarecer que a autoridade tributária, na prática, não homologa expressamente o lançamento, sendo este considerado definitivo pelo decurso de prazo.

61 _{MENDONÇA, Priscilla Faricelli de. Transação e arbitragem nas controvérsias tributárias. 2013.}

212f. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de São Paulo. Departamento de Direito

Processual. São Paulo, 2013, p. 140.

62 _{FERNANDES, Tarsila Ribeiro Marques. Transação no direito tributário: realidade no direito}

norte-americano e possibilidades no direito brasileiro. 2013.166f. Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2013. Brasília, 2013, p. 37

Percebe-se, assim, que na maioria dos tributos não sequer atuação estatal

na sua constituição e cobrança.63

Ainda faz-se oportuno destacar que, conforme as regras de hermenêutica, em um conflito de normas da mesma hierarquia, in casu, arts. 3º e 171 do CTN, prevalece aquele que é especial, portanto, o art. 171 do CTN.