Kelime Çeşitleri

Segundo o que dispõe Mendonça (2013, p. 66;76):

A arbitragem é meio heterocompositivo de solução de controvérsias na medida em que as partes não chegam a um acordo, mas têm a solução imposta pelo árbitro (ou pelo tribunal arbitral) e, por terem optado pela solução mediante arbitragem, submeter-se-ão ao quanto decidido pelo(s) terceiro(s) nomeado.

Como foi dito no Capítulo 3, a Lei 13.129 de 2015, alterando a Lei 9.307 de 1996, previu expressamente a possibilidade de a administração pública direta e indireta poder se utilizar da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Estabeleceu para isso, dois requisitos: que a matéria seja de direito e que respeite a publicidade.

Com isso, se houver a possibilidade da arbitragem em matéria tributária, tal técnica de julgamento será diferente, o que já ocorre no direito alemão, que possibilita a transação sobre matéria de fato, vejamos:

[...] a legislação tributária alemã não prevê a possibilidade de transação em matéria tributária. Contudo, o Bundensfinanzhof (Tribunal Federal Fiscal), em leading case de 1984, reconheceu a possibilidade de “acordos sobre fatos” no âmbito tributário. (MORAES, 2008, p. 495-496)

No Direito Brasileiro, Mendonça (2013, p. 170) afirma:

Assim, para que o artigo 28 da Lei de Arbitragem aplique-se à arbitragem tributária dois são os requisitos formais: a transação a ser firmada entre as partes deverá seguir os estritos limites legais da norma que norteie a transação e, adicionalmente, o tribunal arbitral deverá ter competência para homologar o acordo firmado entre as partes fora do seio do tribunal formado, em previsão a vir expressa na convenção de arbitragem.

Carlos Arberto de Salles (2011, p. 277) afirma “[...] que a escolha de um tribunal arbitral é recomendável por ser mais facilmente encontrado o consenso desse modo.” Além

disso, “[...] nada mais natural do que se esperar uma decisão tecnicamente mais adequada, mais precisa do que a que seria prolatada no Judiciário” (AMARAL, 2012, p. 333).

Mendonça (2013, p. 123) afirma o seguinte: “Antes do advento da lei de arbitragem em vigor, a sentença arbitral precisava ser homologada pelo Poder Judiciário para ter validade, [...] a arbitragem passou a ser mais comumente adotada.” Apesar de concordar com o que foi dito, segundo o referencial teórico aqui adotado, vê-se positivamente a interferência do Poder Judiciário na homologação da sentença arbitral envolvendo uma transação tributária, tendo em vista que a natureza jurídica em regra da transação é a de ato jurídico unilateral participado quando importar diretamente na extinção do crédito tribuário e, portanto, quanto maior a participação dos diversos poderes a fim de evitar a corrupção, melhor será a aplicação desse instituto de direito material e processual no Direito Tributário.

Pelo Anteprojeto (2007), a partir do art. 36, havia uma regulamentação da transação realizada no âmbito da arbitragem, estabelecendo que o árbitro pudesse decidir questão de fato ou de direito. O laudo que o árbitro proferisse serviria unicamente à solução da controvérsia sujeita à transação, que não se submeteria a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, exceto no caso de transação judicial.

A transação no âmbito da arbitragem seria utilizada sobre questões de fato, tal como ocorre no Direito Alemão, que exigiria conhecimentos técnicos ou sobre tipos de evidente indeterminação, podendo a autoridade competente solicitar pareceres técnicos dos órgãos ou profissionais habilitados, bem como poderia admitir a nomeação de árbitros para efetuar a transação no âmbito da arbitragem unicamente sobre a questão sobre a qual versasse o litígio. Entretanto, a arbitragem seria um procedimento incidental no curso da transação tributária para solução do litígio e não se prestaria, portanto, como meio autônomo de julgamento ou de decisão.

O árbitro ao decidir um caso submetido à arbitragem poderia estabelecer um valor a título de tributo a ser pago em uma quantidade inferior ao anteriormente estabelecido pela autoridade administrativa, talvez até com mais rigor técnico, tendo em vista que há a exigência de especialização desse profissional. Ao mesmo tempo o contribuinte não poderia depois querer se insurgir no âmbito do Poder Judiciário, ao ter espontaneamente escolhido resolver o seu litígio por essa forma de resolução de conflito (o mesmo raciocínio vale para o fisco, com a ressalva de que a exigência da arbitragem para ele decorre da lei e não da vontade), especialmente para discutir o quantum debeatur a ser adimplido. Teria havido, neste caso, a concretização da transação tributária, realizada não no âmbito do Poder Judiciário.

Inclusive a ideia de submeter um conflito à arbitragem já pressupõe a renúncia ao Poder Judiciário, o que não deixa de ser uma espécie de concessão.

Caso tivesse a transação ocorrida no âmbito do Judiciário, entretanto, não haveria mais nenhum órgão além daquele em que a parte pudesse pagar menos tributo. Por isso, quando ocorre a transação tributária realizada por intermédio do juiz ou de um tribunal judicial, não haveria um direito subjetivo da parte em querer questionar em outro âmbito fora do Poder Judiciário, diferentemente do que ocorre na arbitragem. Logo, não haveria que se falar em transação, a menos que na decisão jurisdicional, amparada por lei, previsse outra forma de concessão que não a inafastabilidade do poder jurisdicional, até porque tal direito já fora concretizado. O Projeto de Lei 5.082/09 ao prever a transação judicial não fala claramente as espécies de concessões por parte do contribuinte, com exceção do fato de que poderão ser levadas em consideração elementos não constantes no processo judicial no caput do art. 30.

Pelo Anteprojeto (2007), os interessados deveriam celebrar compromisso arbitral para aceitar os termos da decisão adotada pelos árbitros, vinculante em todos os seus elementos, nos limites do objeto sobre o qual deveria recair a arbitragem, e seria juntado aos autos do processo administrativo ou judicial em curso, se houvesse, ou celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público. Quanto à qualificação, os árbitros tributários deveriam ser especialistas na matéria tributária, ou, excepcionalmente, profissionais e técnicos de notória especialização na área sobre a qual recaisse o objeto do litígio, e que tivessem a confiança das partes.

Os árbitros pelo Anteprojeto seriam indicados pelo Poder Executivo, sendo remunerado pelas partes. As questões submetidas aos árbitros deveriam ser claras e objetivas e estritamente vinculadas ao objeto do litígio designado no compromisso arbitral. O laudo arbitral deveria ser apresentado por escrito, no prazo de trinta dias, contados da data de entrega dos quesitos, devidamente motivado e assinado pelos árbitros. O árbitro que divergisse da maioria poderia declarar seu voto em separado, se desejasse. Portanto, o laudo arbitral seria obrigatório tanto para o contribuinte quanto para a Fazenda Pública.