Müdafii ile Temsil Zorunluluğunun Bulunması

Suç işlediği şüphesi bulunan kişinin, ona yüklenen suçu işlemediğini veya iddia edildiğinden daha az cezayı hak ettiğini veya fiilinin hukuka aykırı olmadığı ya da bazı kanuni nedenlerle cezalandırılmaması gerektiğini, yetkili organ önünde ileri sürmek şeklinde tanımlanabilecek olan savunma faaliyetini kanunlara göre üzerine alan ve soruşturmayı takip

eden, resmi organlar önünde bunu gerçekleştiren, işi sebebiyle bazı nitelikleri bulunan sanığın yardımcısına müdafii denmektedir. Kural olarak, CMK sisteminde müdafii bulunması zorunlu değildir; ama suça sürüklenen kişinin onsekiz yaşından küçük olması nedeniyle bu kişiler açısından zorunlu müdafiilik sistemi getirilmiştir.

5271 Sayılı CMK'nın 150/2. maddesine göre, müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Ceza davasında bir avukattan yararlanılabilmesi temel bir haktır. Avukatın seçilmesi ve atanması şüpheli veya sanığın iradesine bağlıdır. Ancak adı geçenler, bu seçimi yapabilecek durumda değillerse, istemleri hâlinde kendilerine avukat seçilir ve atanır. Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafiye yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.204

Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir. Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama özgürlüğünün bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği ortadadır. Suça sürüklenen çocuğun müdafiden yararlanma hakkının iki yönü vardır. Bunlardan biri, müdafiye danışma hakkı, diğeri ise, müdafii bulundurabilme hakkıdır. Ancak bu iki imkanın birlikte tanınmasıyla, kişinin savunma hakkının tam olarak sağlandığından söz edilebilir. Çocuklar açısından zorunlu müdafiilik, soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki bütün aşamalar için geçerlidir.205 _{Müdafiinin hazır bulunması mecburiyeti, duruşmanın başından} sonuna kadar aynı müdafiinin duruşmaya katılmasını gerektirmez. 206

Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin bir kararında, “on sekiz yaşından küçük olan suça

sürüklenen çocuğun, müdafii duruşmada hazır bulundurulmadan, eğer bulundurulamıyorsa, 5271 sayılı CMK’nın 151/1 madde ve fıkrası uyarınca zorunlu müdafii atanmadan, esas hakkında savunma yapma olanağı tanınmaksızın yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı” belirtilmiştir.207_{Aynı şekilde Yargıtay 6. Ceza} Dairesi bir kararında ise ayrıntılı olarak; “5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 11/1.

maddesi gereğince, aynı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen koruyucu ve destekleyici tedbirlerin suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından

204 _{Öztürk/Tezcan/ Erdem/ Sırma/Saygılar/Alan; s.191 vd.} 205 _{Şahin; s.197.}

206 _{Turhan;, s.356.}

uygulanabileceği gözetilmeden; somut olayda ceza sorumluluğu olan ve hakkında mahkumiyet kararı kurulan sanık E.Ç. hakkında anılan Kanun'un 5/1. maddesinde yazılı tedbirlere hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğu, Yasa koyucu, suç işlememiş olmasına karşın hakkında çeşitli nedenlerle ceza soruşturması yapılan ve bu süreçte kendisini yeterince savunamayacağı varsayılan bazı kişilerin yargılanmalarının adil yapılabilmesinin sağlanması ve bu durumda olan kişilerin ceza almamalarındaki toplumsal yararı gözeterek, istemleri olmasa dahi zorunlu olarak savunman atanmasını düzenlemiştir. Bu duruma 5271 sayılı Kanun'un 74/2 ve 150. maddeleri örnek olarak gösterilebilir. 5320 sayılı Kanun'un 13/1. maddesinde, Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen savunman ve vekile ücret ödeneceği, bu ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı, 5271 sayılı CMK'nın 324. maddesinde yargılama giderlerinin neleri kapsayacağı ve aynı Kanun'un 325 maddesinde de, bütün yargılama giderlerinin cezaya ya da güvenlik tedbirine mahkum edilen sanığa yükleneceğinin düzenlenmiş olmasına karşın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesinde, her sanığın kendi kendini savunmaktan başka, kendisinin seçeceği ya da mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından, yararlanma hakkına da sahip olduğu belirtilmiş ve Anayasa'sının 90. maddesinin son fıkrasında usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmelerin yasa gücünde olduğu, anayasaya aykırılıklarının ileri sürülemeyeceği ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin Uluslararası sözleşmelerle yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Anılan maddeye göre, Hâkim uyuşmazlıklarda, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ulusal yasalarla, uluslar arası sözleşmelerin çelişmesi durumunda şüphesiz ki uluslararası sözleşme hükümlerine göre hareket etme durumundadır. Bu açıklamalar ışığında; Mahkemece 5271 sayılı Kanun'un 150/3. maddesi uyarınca, Baroya yazı yazılarak on beş ile on sekiz yaş grubunda bulunan çocuğun savunmasını yapmak üzere zorunlu savunmanın görevlendirilmesi nedeniyle, savunmana ödenen avukatlık ücretinin, dosyadaki bilgilerden mali geliri bulunmadığı anlaşılan sanığa, yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olduğundan, bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından sanık suç tarihi ve karar tarihi

itibariyle on sekiz yaşını ikmal etmediğinden, suça sürüklenen çocuklara yönelik 5395 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca koruyucu ve destekleyici tedbir olarak velisine teslimine ve sanığa savunman tayin edildiğinden, CMK gereğince savunman ve vekillerin görevlendirilmesine ilişkin yapılacak ödemelerin usul ve esaslarına ilişkin yönetmeliğin 5/2. maddesindeki düzenleme ile CMK gereğince görevlendirilen savunman ve vekillere yapılacak ödemelere ilişkin 2008 yılı tarifesi de göz önüne alınarak savunmana ödenen 230 TL savunman ücretinin sanıktan tahsili ile hazineye irad kaydına ilişkin bölüm çıkarılarak, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiştir.208

Sanığın yokluğunda veya yanında, duruşmada onu temsil eden müdafiine “son söz hakkı” verileceğine ilişkin açık bir usul kuralı, ceza yargılama kanunlarımızda yer almamaktadır; ancak, 5271 sayılı Kanun'un 226/4. maddesinde ek savunma hakkının verilmesi konusunda müdafiin, sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda Cumhuriyet savcısının beyanının saptanmasından sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir.209

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun bir kararına göre de; “yargılama aşamasında yerel

mahkemenin istemi üzerine CMK'nın 150/2 maddesi gereğince baro tarafından

208 _{Y.6.C.D., T. 29/05/2012, E.2008/23070, K.2012/11712.(www.uyap.gov.tr, erişim tarihi 10/05/2013)}

209 _{Y.6.C.D., E.2008/5348; K.2010/10856, (www.uyap.gov.tr, erişim tarihi 10/05/2013) Ayrıntıları Yargıtay}

Ceza Genel Kurulu'nun 06.03.2007 gün ve 2007/6-13-2007/54 sayılı ve 18.03.2008 günlü 2008/9-7-2007/56 ve 13.05.2008 günlü 2008/10-101-2008/113 sayılı ve 16.06.2009 günlü 2009/57-168 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, 1412 sayılı CMUK'un 138, 141. (5271 sayılı CMK' un 149, 150.) maddeleri uyarınca, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her evresinde savunman talep edebileceği gibi şüpheli veya sanık on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır, dilsiz veya kendini savunamayacak durumda malul olursa istemi aranmaksızın savunman atanacağı, avukatlık sözleşmesinin kesin hüküm elde edilince sona ereceği, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılması gerektiğinin hükme bağlandığı, hükümlü x yararına olan Yasanın belirlenmesine ilişkin İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.03.2006 tarihli Ek Kararın, önceki yargılama sırasında sanık x yaş küçüklüğü nedeniyle kanuni temsilcileri tarafından velayeten verilen vekaletnameye dayanarak, vekili olarak savunmanlığını yapan Av. .. yöntemine uygun olarak tebliğ edilerek, adı geçen savunmanın uyarlama kararını süresi içinde temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında; Vekalet ilişkisinin dolayısıyla savunmanlık görevinin, hükmün kesinleşmesiyle son bulduğu, kaldı ki yaşı küçük sanığın 18 yaşını doldurmasıyla velayet yetkisine dayanılarak verilen vekalet ilişkisinin son bulacağı, adı geçen Avukatın uyarlama istemi üzerine verilmiş olan hükmü, hükümlünün bilgisi dışında temyize yetkisinin bulunmadığı, uyarlama kararının dosya üzerinden yapılan inceleme ile verilmiş bulunması nedeniyle hükümlünün adı geçen savunmanın uyarlama kararını temyiz ettiğine ilişkin bilgisi bulunduğunun dosya içeriğinden belirlenemediği ve kararın hükümlüye tebliğine ilişkin belgeye de dosya içerisinde rastlanılamadığından; Öncelikle hükümlü H.P'ye Av. x ile vekalet ilişkisinin devam edip etmediği, yeni bir vekaletname düzenlenip düzenlenmediği, temyizine muvafakatı olup olmadığı sorulup bu husus tutanağa bağlanarak, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.03.2006 günlü, 2002/402-2003/94 sayılı Ek Kararının adı geçen hükümlüye başvurulacak yasa yolu, süresi, mercii ve şeklini gösterir açıklamalı tebligat ile usulüne uygun olarak tebliği ile bu belge ve sunarsa temyiz dilekçesi de eklendikten bu konuda ek tebliğname düzenlendikten sonra incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi için, dosyanın Yargıtay C.Başsavcılığına İadesine, 24.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

görevlendirilen müdafiinin görevi, aynı Kanun'un 156. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sanığın kendisine vekaletname ile bir müdafii seçmesi nedeniyle sona ermiş bulunmaktadır. Bu nedenle, tebliğnamenin sanığın görevlendirdiği müdafii yerine, baro tarafından atanan ve görevi sora ermiş bulunan müdafie tebliğ edilerek temyiz incelemesi yapılması savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir.”210