Ao convencionar uma cláusula de pari passu72, o devedor garante ao credor
beneficiário que o crédito deste se manterá com a mesma posição (graduação), relativamente a outros créditos de que seja devedor. Tratando-se de um crédito comum, o conteúdo da obrigação consiste em assegurar que o crédito seja tratado de forma equivalente aos créditos dos restantes credores comuns. Tratando-se de um crédito privilegiado, consistirá em assegurar a manutenção da preferência de que goza em relação aos outros credores do devedor73.
Por vezes, o conteúdo desta cláusula – para que seja dotado de alguma eficácia – terá de ser reconduzido à existência de um contrato-promessa de concessão de garantia especial, condicionada à hipótese de constituição da garantia especial com outros credores74. Normalmente, no entanto, não se chega a assumir a obrigação de celebração de
71 Neste sentido, JONATHAN R.C.ARKINS,ob. cit., p. 204. Aliás, essa é apontada como uma das razões para este tipo de cláusulas serem tão comuns no financiamento de Estados, entidades que, em geral, apenas muito raramente e, tendencialmente, pela verificação de circunstâncias que devem ser apelidadas de anómalas, entrarão num processo falimentar. No entanto, é necessário não perder de vista que existe uma diferença considerável entre a mera aposição de uma cláusula de negative pledge em determinado negócio e a constituição de garantias respeitantes a esse mesmo negócio. É importante que as limitações inerentes ao seu uso sejam compreendidas por ambas as partes.
72 Expressão proveniente do latim livremente traduzida como “em pé de igualdade”.
73 Entendemos como pacífico que o princípio do tratamento igualitário dos credores não é, em si mesmo, absoluto. Pelo que cada devedor tem a discricionariedade de satisfazer os seus credores em detrimento dos demais, não se verificando, unicamente pela existência do princípio do tratamento igualitário dos credores, a impossibilidade de cada um gerir a sua situação creditícia de acordo com os seus interesses, privilegiando, naturalmente, os credores mais relevantes para a sua situação global. Sobre este tema, Cfr. ANTÓNIO
MENEZES CORDEIRO, “A ‘impossibilidade moral’: do Tratamento Igualitário no Cumprimento das
Obrigações”, Estudos de Direito Civil, Vol. I, Coimbra, Almedina, 1987, passim.
74 A proliferação desta cláusula, nos moldes em que normalmente é configurada, prende-se com a admissibilidade, nos ordenamentos anglo-saxónicos, de, por efeito de negócio jurídico deste tipo, contratar um direito de preferência na graduação de créditos que lhe sejam concedidos. (cfr. VASCO SOARES DA VEIGA,
ob. cit., p. 376). Entre nós, ganhou força a celebração de contratos-promessa de atribuição de garantias
qualquer contrato, mas antes uma obrigação mais fluida de estabelecimento da igualdade entre credores. Essa obrigação representa a concessão de uma garantia especial fraca, na medida em que o credor pode obter a responsabilização do devedor por incumprimento, em caso de violação da garantia, mas não pode opor eficazmente essa garantia a terceiros, exigindo uma graduação equivalente à destes75.
Enquanto a cláusula negative pledge pretende evitar que o devedor, com fins discriminatórios, conceda garantias a favor de outros credores (colocando-o em situação de subordinação perante esses), a pari passu é concebida com o intuito de que o crédito em causa seja graduado ao mesmo nível dos demais créditos, presentes ou futuros76.
No contexto do ordenamento jurídico português, a constituição, via negócio jurídico, de uma verdadeira relação de prioridade na satisfação do crédito, só é verdadeiramente alcançável mediante a constituição de direitos reais de garantia. Diferentemente, aqui estamos perante um direito conferido por via contratual, com eficácia
inter partes, logo não sendo oponível, de forma genérica, aos demais credores em caso de
violação. Contudo, a sua violação importará responsabilidade obrigacional, o que pode, no contexto da relação contratual, revestir-se da maior importância.
Esta igualdade que o devedor assegura circunscreve-se à garantia dada pelo património do devedor que, enquanto objecto comum das garantias dos credores, justifica e fundamenta a promessa do devedor de que a par conditio creditorum funcionará em relação ao credor beneficiário da cláusula de pari passu. Daí que, mais uma vez, se afirme que a pari
passu – a funcionar como pretendido pelas partes contratantes - poderá, em determinadas
circunstâncias, ser interpretada como consubstanciando um contrato-promessa de celebração de garantia equivalente77. Como tal, é a sua função de vinculação do devedor a assegurar ao credor beneficiário da cláusula o acesso ao património do devedor em pé de igualdade com todos os credores comuns ou quirografários, obrigando-se a não lhes
413.º CC - assim adquirindo eficácia real. Nada obsta à celebração de contratos-promessa deste tipo sem atribuição de eficácia real, pois as consequências do seu incumprimento podem ser reconduzidas a uma situação que admita a execução específica do contrato (cfr. art. 830.º do CC). Mas, nesses casos, estamos perante uma tutela meramente obrigacional, que mais dificilmente atingirá a finalidade operacional pretensamente convencionada.
75 Cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit., pp. 284 e 285. 76 Cfr. JOANA FORTE PEREIRA DIAS, ob. cit, p. 921.
conferir melhor tratamento durante todo o período contratual que atribui à cláusula pari
passu um conteúdo útil78.
Trata-se, em suma, de uma convenção de índole preventiva, da qual se deriva a coação, por via mediata, do devedor. Este será sempre condicionado na sua actuação, tendo de equacionar, ao ponderar a constituição de garantia(s) em favor de outros credores, o incumprimento ou a posterior celebração de garantia(s) equivalente(s) perante o predisponente desta cláusula.