O conteúdo da cláusula de negative pledge é uma obrigação de facto negativa do devedor em não onerar os bens que constituem o seu património com outras garantias pessoais e reais, além daquelas que existem no momento da assunção da obrigação61. A extensão dessa obrigação de não onerar vai variar de uma forma directamente relacionada com o que seja a capacidade negocial das partes, em especial do devedor62.
Daí que, durante a execução do contrato em que esta cláusula está aposta, a constituição de garantias, de qualquer tipo63, junto de outro credor, permita ao destinatário desta cláusula (por se verificar o desrespeito da mesma) o recurso às sanções aplicáveis por verificação de incumprimento do contrato. Sem prejuízo, claro está, de as partes poderem acordar excepções, permitindo a constituição de garantias desde que verificadas certas condições ou mediante a autorização expressa do beneficiário da cláusula. Desta forma, pretende-se a manutenção de determinada situação creditícia do devedor, que se entende
60 Cfr. JOANA FORTE PEREIRA DIAS, ob. cit, p. 1028.
61 Cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit., p. 283.
62Cfr.MASCARENHAS SIMÕES apudVASCO SOARES DA VEIGA, ob. cit., p. 376 (referindo-se, em concreto, aos mutuários em empréstimos de cariz internacional).
63 A negative pledge não proíbe apenas a criação de preferências propriamente ditas, mas também outros actos ou contratos que criem, de facto, mecanismos análogos à preferência (cfr. PESSOA JORGE, ob. cit., p. 23).
útil ao cumprimento da prestação. Evita-se simultaneamente que o devedor recorra no decurso da sua actividade a um financiamento excessivo (pois, em geral, o financiamento é obtido mediante a prestação de garantias)64.
Em suma, em vez de se atribuir ao beneficiário da cláusula uma posição destacada relativamente aos restantes credores, impede-se que o devedor crie situações que venham prejudicar a situação creditícia do beneficiário da cláusula. Além disso, é admissível, dentro de certos limites, convencionar consequências específicas, adequadas aos contraentes concretos, para o incumprimento desta cláusula65, maleabilidade que a pode tornar muito útil no contexto do negócio jurídico em que se insere. Como seria expectável, tomando em conta a disseminação do uso deste tipo de cláusula, é já possível autonomizar diferentes construções da negative pledge, todas conducentes à referida finalidade de prevenção da deterioração da garantia geral das obrigações, embora mediante métodos distintos.
Mormente, a assunção de uma obrigação de, caso sejam prestadas garantias a terceiros, prestar uma garantia de valor similar ao credor inicial, de forma a proteger a posição deste66. Entendemos que uma cláusula construída desta forma, a desempenhar o efeito pretendido pelas partes que a estipularam, consubstanciará, efectivamente, um contrato-promessa condicional de prestação de garantia67.
Estipula-se através desta cláusula, no enquadramento próprio da relação contratual em que tal cláusula esteja inserida, uma condição de natureza potestativa, pois atribui ao destinatário da cláusula um direito a obter do devedor determinada actuação enquanto consequência de um acto de vontade desse mesmo devedor68.
64 É usual, na doutrina anglo-saxónica, o uso do termo “negative pledge lending”, ou seja sem a constituição de qualquer garantia especial e apondo ao contrato a cláusula de negative pledge. Cfr. DAVID EALLAN, ob. cit., p. 331. Esta cláusula tornou-se de tal forma comum nos contratos de financiamento que é objecto da seguinte definição genérica, “uma disposição que impõe ao mutuário, que pede emprestados fundos sem providenciar qualquer
garantia, abster-se de providenciar a futuros mutuantes qualquer garantia sem o consentimento do primeiro mutuante” (in
BRYAN A.GARNER (et al.), Black’s Law Dictionary, West Group, 8.ª Ed., 2004, p. 1060). 65 Cfr.ANTÓNIO M.MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 524.
66 Esta modalidade da cláusula é designada de affirmative negative pledge, na doutrina anglo-saxónica. 67 Cfr., ANTÓNIO M.MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 525 e JOANA FORTE PEREIRA DIAS, ob. cit, p. 947. 68 Essa obrigação, ainda que de aplicação inter partes, não está desprovida de mecanismos legais para a sua efectivação. De facto, o art. 400.º CC permite, mediante o recurso a juízos de equidade, a determinação da prestação. Assim como o seu incumprimento, no caso de estar estipulada constituição de garantia equivalente, poder admitir a execução específica tendente ao seu cumprimento. No entanto, não se presume aqui, como será potencialmente admissível em sistemas de common law, a constituição “automática” de garantias de igual valor na esfera jurídica do credor inicial. Tal admissibilidade em ordenamentos jurídicos estrangeiros resulta, na verdade, da existência do instituto das equitable securities, como refere ANTÓNIO M.MENEZES CORDEIRO,
A posição que confere ao credor representa um reforço da garantia geral, já que, ao contrário do que sucede com o comum dos credores, detém uma garantia específica consistente na obrigação negativa assumida de não se estabelecer novas garantias, o que até pode permitir um reforço de outras garantias já constituídas. No entanto, é manifesto que se trata de uma garantia fraca, na medida em que não garante ao credor qualquer direito sobre bens presentes ou futuros do devedor, pelo que, em caso de violação da garantia não se permite ao credor afectado opor a sua posição aos outros credores, mas apenas obter do devedor a consequência convencionada.
Ainda que o devedor venha a obrigar-se mediante cláusulas deste tipo face a mais de um credor, o resultado obtido pelo seu efeito é, em cada caso, o mesmo, e vantajoso para os diversos credores beneficiários da mesma, pois todos pretendem a finalidade operacional que a cláusula procura.
Com a aposição da cláusula de negative pledge visa-se, essencialmente, a obtenção de dois fins: o reforço da tutela da garantia patrimonial, evitando a sua diminuição; o refrear da constituição de endividamento futuro, assegurando a conservação e integridade desse património6970.
A constituição de uma garantia a favor de um terceiro credor não poderá, à luz do ordenamento jurídico português, ser “desconstituída” ao abrigo da cláusula de negative pledge. Pela violação da cláusula restará ao credor socorrer-se das sanções previstas no contrato para aqueles casos, recorrendo às regras gerais relativas ao não cumprimento das obrigações ou, caso a redacção da cláusula de negative pledge abrangesse essa solução, o devedor prestar garantia equivalente.
Como se pode perceber, a negative pledge não passa de uma obrigação assumida entre as partes. Não obstante, a sua existência pode revelar-se muito importante. A parte obrigada poderá ver comprometido o normal desenvolvimento da sua actividade, enquanto resultado das proibições que assumiu.
69 Neste sentido, cfr. JONATHAN R.C.ARKINS, “’Ok – so you’ve promised, right?’. The Negative Pledge Clause and the ‘Security’ it provides”, Journal of International Banking Law, 2000, p. 199 e JOANA FORTE
PEREIRA DIAS, ob. cit, p. 939 e 945.
70 Ademais, este tipo de cláusula surge normalmente integrado numa relação contratual em que estão presentes outras limitações à capacidade de disposição do seu património do devedor, de forma a procurar assegurar as pretensões do credor beneficiário das cláusulas (e que, em princípio, não goza de qualquer garantia especial) Cfr. TRACY HOBBS,“The Negative Pledge: A Brief Guide”, Journal of International Banking
Tudo residirá na relação de confiança e na solvibilidade das partes que a ela recorram. Até porque a escolha de recorrer a um instrumento deste tipo, que não pode de forma alguma ser qualificado como uma garantia especial tout court, acarreta riscos cuja consideração na negociação das condições do mesmo é importante. No entanto, se nos abstrairmos da ameaça da insolvência, o mecanismo da negative pledge pode funcionar como um meio eficaz de repressão da conduta do devedor71.