Afgan hukukunda kocanın herhangi bir suçtan dolayı mahkeme tarafından kesin olarak uzun bir müddet hapse çarptırılması sonucunda, kadına mahkemeden boşanma talebi hakkı tanınmıştır. Afgan Medenî Kanunu bu mevzuda şöyle hükmetmektedir: “Koca, mahkeme kararıyla on yıl ya da daha fazla bir süreliğine hapse çarptırılmışsa, kadının nafakasını temin edecek güçte olsa bile kadın, hapisten beş sene sonra mahkemeden tefrik talep edebilir.”373
Hapse mahkûm olan kimsenin hanımı, hapis müddeti ne kadar uzun olursa olsun şer’i bir delil bulunmadığından Hanefî ve Şafiî mezheplerine göre hâkimden tefrik talebinde
368 Hillî, a.g.e., 7/376. 369 Muğniye, a.g.e., s. 175.
370 Mâlik, el-Müdevvene, 3/450; İbn Rüşd, a.g.e., 2/43. 371 Yaman, İslam Aile Hukuk, s. 79.
372 Kanun-ı Medenî-i Afganistan, md. 194. 373 Kanun-ı Medenî-i Afganistan, md. 196.
bulunamaz. Buna karşın kocanın hapse girmesiyle gâip olmasının benzerlik arz ettiğine işaret eden Mâlikîlerle Hanbelîlerden İbn Teymiyye’ye (v. 728/1328) göre, dört sene veya daha fazla bir süre hapse mahkûm olan erkeğin hamını, bu mahkûmiyetten bir yıl geçtikten sonra tefrik talebinde bulunabilir. Onlara göre önemli olan, kadının zarar görmemesidir. Bu açıdan bakıldığında isteyerek evi terk edenle, esir olma veya zorla götürülme gibi başka nedenlerle evi terk edenler arasında her hangi bir fark bulunmamaktadır. Zira her halükarda kocanın uzakta oluşu eşine zarar vermektedir. Bu mana hapiste olan kimsede de bulunduğundan kocası hapiste bulunan kadın, ayrılma talebinde bulunabilir.374
Osmanlı Aile Hukuku Kararnamesi’nde bu konu ile ilgili her hangi bir düzenleme mevcut değildir.
Ca’ferî mezhebinin bu konudaki meşhur görüşü, kocanın hapse girmesi nedeniyle kadınının tefrik talebinde bulunamayışı yönündedir. Fakat bazı Ca’ferî fakihleri buna cevaz vermişlerdir.375 İran Medenî Kanunu da kadının hapis nedeniyle tefrik talebinde bulunabileceğine hükmetmiştir. Buna göre, erkek beş ya da daha fazla seneliğine hapse mahkûm olursa hanımı, ayrılma davası açabilir. Bunu açabilmek için mahkûmiyet süresi üzerinden en az bir senenin geçmiş olması gerekmektedir.376
Afgan Medenî Kanunu, 197. maddesinin birinci fıkrasında hapis nedeniyle hâkim tarafından meydana gelen tefrikin ric’î talak olduğuna hükmetmiştir. Mahpus koca hapisten çıktığı takdirde kadının iddeti bitmediyse ona dönebilir. Ama iddet bittikten sonra gelirse durumun nasıl olacağı hususunda Afgan Medenî Kanunu, her hangi bir düzenleme yapmamıştır. Fakat 197. maddenin mefhumundan, iddet bitmiş ise kocanın dönme hakkının olmadığı anlaşılmaktadır.
Mâlikî mezhebi, bu tür boşanmanın bâin olduğuna hükmetmektedir. Zira söz konusu mezhebe göre kadının burada zarar görmesi söz konusudur. Söz konusu mezhebe göre de zarar neticesinde meydana gelen boşama bâin sayılır.377
Görüldüğü gibi Hanefî mezhebi hapis nedeniyle tefrike cevaz vermemiştir. Buna karşılık Afgan hukuku söz konusu sebepten dolayı kadına tefrik talebi hakkı tanımıştır. Burada da Afgan hukukunun Hanefî mezhebinin dışına çıktığını görmekteyiz. Afgan
374 Zuhaylî, a.g.e., 7/535: Şelebî, a.g.e., s. 594; Acar, a.g.e., s. 170. 375 Muğniye, a.g.e., s. 190-191; Şelebî, a.g.e., s. 594.
376 Mehrpur, a.g.e., s. 147.
hukukunun konuyla ilgili verdiği hüküm kendine özgü ve onun ortaya koyduğu orijinal bir içtihattır. Ancak söz konusu ictihad, eleştirilmesi gereken bir meseledir.
Şu bir gerçektir ki, uzun süreli bir hapis mahkûmiyeti, evlilik birliğinin dağılmasına, hanımın ve çocukların himayesiz kalmasına yol açar ve aynı zamanda geçim sıkıntısına sebebiyet verir. Ancak aradan beş yıllık gibi uzun bir müddet geçtikten sonra ve kadın çocuklarıyla birlikte bu süre zarfında çeşitli mağduriyetlere maruz kaldıktan sonra tefrik talebinde bulunabileceğine hüküm vermenin hikmeti nedir? Bunun altında nasıl bir maslahat yatmaktadır? Kanaatimizce böyle bir hükmün Afgan hukukunda benimsenmesi, son derece talihsizdir ve kadın açısından da birçok mefsedeti beraberinde getiren bir özellik taşımaktadır.
V. Îlâ
Evlilik akdini nihayete erdiren şekillerden biri de îlâdır. Ancak Afgan Medenî Kanunu, îlâ konusunu evliliği sonlandıran bir faktör olarak ele almamıştır. Sadece iddet nafakası bahsinde, îlâ sonucu boşanan kadına iddet nafakası gerekeceğini zikretmiştir. Bu konuyu ele almadığına göre bununla ilgili hüküm, Afgan Medenî Kanunu’nun birinci maddesinin ikinci fıkrası gereği Hanefî mezhebine göre verilecektir.
Îlâ, kelime olarak yemin etmek ve birbirinden uzaklaşmak manasına gelmektedir. Terim olarak ise, erkeğin hanımıyla dört ay veya daha fazla bir süre cinsel ilişkide bulunamaya yemin etmesi ya da yaklaşmasını ağır bir ibadete bağlamasıdır.378 Îlâ ile ilgili düzenlemeyi yapan âyet-i kerime şöyledir: “ َﻪﱠﻠﻟا ﱠنِﺈَﻓ اوُءﺎَﻓ ْنِﺈَﻓ ٍﺮُﻬْﺷَأ ِﺔَﻌَﺑْرَأ ُﺺﱡﺑَﺮَﺗ ْﻢِﻬِﺋﺎَﺴِﻧ ْﻦِﻣ َنﻮُﻟْﺆُﻳ َﻦﻳِﺬﱠﻠِﻟ
ٌﻢﻴِﺣَر ٌرﻮُﻔَﻏ, ٌﻢﻴِﻠَﻋ ٌﻊﻴِﻤَﺳ َﻪﱠﻠﻟا ﱠنِﺈَﻓ َقﺎَﻠﱠﻄﻟا اﻮُﻣَﺰَﻋ ْنِإَو/ Kadınlarına yaklaşmamaya yemin edenler dört ay beklerler. Eğer (bu müddet içinde) kadınlarına dönerlerse, şüphesiz Allah çokça bağışlayan ve esirgeyendir. Eğer (müddeti içinde dönmeyip kadınlarını) boşamaya karar verirlerse (ayrılırlar). Biliniz ki, Allah işitir ve bilir.”379
Hanefî mezhebine göre, söz konusu süre zarfında eğer koca, karısıyla beraber olursa ettiği yeminin kefaretini verir veya yaklaşmamayı herhangi bir ibadete bağlamışsa, o ibadeti yerine getirmek zorundadır. Eğer bu süre dolmuş da koca hanımına dönmemişse, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın evlilik sona erer ve bu ayrılık bir bâin talak hükmündedir.380 Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelî mezheplerine göre ise, süre sonunda, koca ya karısına dönmeli ya da onu boşamalıdır. Bu ikisinden hiçbirini yapmazsa, kadın tefrîk için mahkmeye müracaat eder. Bunun üzerine mahkeme, kocadan ya eşini boşamasını ya da ona geri dönemsini talep eder. Koca buna direnirse, hâkim eşleri ayırır ve bu ayrılık, bir ric’î talak sayılır.381
Ca’ferî mezhebi de yukarıda aktardığımız âyet-i kerimenin hükmü gereğince îlânın vaki olacağı görüşündedir. Mezhebin görüşü, Hanefî mezhebi dışındaki diğer mezheplere yakındır. Ama Ca’ferîler farklı bir yorumda bulunmuşlardır. Îlâ müddeti dolmuş ve koca da bu süre zarfında hanımına dönmemişse, kadın buna itiraz atmeyip sabrederse hiçbir problem yoktur ve kadın başkası da mahkemeye başvuramaz. Eğer kadın sabretmeyip mahkemeye
378 İbn Rüşd, a.g.e., 2/124; Bilmen, a.g.e., 2/290; Karaman, İslam Hukuku, 1/321. 379 Bakara, 2/226-227.
380 Kudûrî, el-Muhtasar, 3/60; Merğînânî, a.g.e., 2/11. 381 İbn Rüşd, a.g.e., 2/127.
müracaat ederse, hâkim dava sürecinin başlamasından dört ay sonra kocaya ya kadınını boşamasını ya da ona dönmesini emreder. Eğer koca bunu reddederse, hâkim onu hapseder ve bu iki şeyden birisini yapmasını ister. Ancak hâkim, bu durumda kocanın rızası olmadan asla kadını boşayamaz.382
IV. Ölüm
Evliliği sona erdiren diğer bir yol da evlilik hayatı yaşamakta olan eşlerden birisinin ölümüdür. Evlilik karı-koca olan iki kişi arasında mevcut olan bir bağ olduğu için bunlardan birisinin ölmesi neticesinde de evlilik son bulur. Ölüm hukukî bir olaydır. Bu itibarla eşlerden birinin vefat etmesiyle birlikte evlilik de kendiliğinden sona erer. İslam hukuku kaynakları, ölümün hukukî bir hadise olarak evliliği ortadan kaldırdığı için bunu ayrı bir sebep olarak zikretmemiştir. Nitekim Afgan hukuku da bunu göz önünde bulundurarak ayrıca evliliğin ölümle sona ereceğine dair bir hüküm vazetmemiştir.
Evliliğin ölüm ile sona ermesi neticesinde ölüm iddeti ve miras gibi bir takım haklar doğar ki ileride bunların üzerinde durulacaktır.
İKİNCİ BÖLÜM
EVLİLİĞİN SONA ERMESİNDEN DOĞAN NETİCELER
Çalışmamızın birinci bölümünde Afgan hukukunda evliliğin sona erme şekillerini Hanefî ve Ca’ferî mezhepleriyle mukayeseli olarak incelemeye çalıştık. Çalışmamızın ikinci ve son bölümünde ise evliliğin sona ermesinden doğan neticeleri, aynı yöntemle ele almaya çalışacağız. Çalışmamızın bu bölümünde iddet ve iddet çeşitlerinden, iddet nafakasından ve boşanma sonucu ortada kalan çocukların bakım ve korunması olan hadâneden bahsedeceğiz.
I. İddet Ve Çeşitleri
Evliliğin sona ermesinden doğan neticelerden önemli birisi boşanan kadının belli bir müddet iddet beklemesidir. Burada biz sırasıyla iddet kavramı ve hikmeti, iddet çeşitleri ve iddetin hukukî sonuçları olmak üzere bu üç şeyden bahsetmeye çalışacağız.