No Brasil, a história da normatização das licitações e contratos nasce em 1922 com a edição do Código de Contabilidade da União (Decreto n° 4.536, de 28/01/1922) e do Regulamento Geral de Contabilidade Pública (Decreto n° 15.783, de 08/11/1922). No início do sec. XX, não havia uma política nacional de contratações públicas e também não se falava em licitação, mas tão somente em “concorr ncias”. Nessa época, as normas jurídicas sobre contratações públicas eram vinculadas ao direito financeiro e não gozavam de autonomia em relação às finanças do Estado.
Os diplomas mencionados davam ampla margem de discricionariedade ao administrador para tomar decisões no caso concreto, pois a disciplina dos atos era concisa e não detalhava os trâmites processuais, de modo que era deixado aos editais fazer essa regulação. Desta forma, nesse período inicial, não havia nos diplomas qualquer preocupação com o planejamento das contratações, tampouco restrições às alterações desses contratos (ROSILHO, 2013).
Essa fase inicial de ampla liberdade da Administração Pública para contratar termina em 1967 com a aprovação do Decreto-lei n° 200. Sua edição tinha em mira a desburocratização do Estado Brasileiro, movimento iniciado em meados da década de 1950
que tinha como ideia a unificação dos procedimentos de compras governamentais em escala nacional.
Foi o Decreto-lei n° 200/6789 que trouxe uma maior preocupação com o planejamento prévio à realização de obras, bem como com a alteração dos contratos em execução. O art. 13990 exigia que a Administração Pública providenciasse anteprojetos e especificações prévias.
O Título XII do Decreto-lei n° 200/67, que tratava das normas relativas a licitações para compras, obras, serviços e alienações, foi revogado em 1986 com a edição do Decreto-lei n° 2.300, iniciando a terceira fase das licitações públicas no Brasil. Se antes as regras jurídicas se limitavam a tratar de procedimentos e requisitos essenciais das licitações, com o Decreto-lei n° 2.300/86 a regulação passa a ser mais abrangente e minuciosa, retirando da Administração Pública a ampla liberdade de decidir a melhor forma de contratar91.
Em que pese a preocupação com o planejamento prévio e com as alterações contratuais ter surgido no Decreto-lei n° 200/67, foi com o Decreto-lei n° 2.300/8692 que a questão passou a ser tratada com maior profundidade, com dispositivos muito semelhantes aos da legislação atualmente em vigor. O Decreto-lei n° 2.300/86 trouxe, no art. 5º, pela primeira vez na legislação brasileira, a distinção entre projeto básico e projeto executivo, sendo que o segundo poderia ser elaborado durante a execução da obra. Essa distinção foi mantida no diploma atual (Lei n° 8.666/93, art. 6°):
Decreto-lei n° 2.300/86
Art 6º As obras e os serviços só podem ser licitados, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente, e contratados somente quando existir previsão de recursos orçamentários.
Art 8º Não poderá participar da licitação da execução de obra ou serviço: [...]
§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço, que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. (BRASIL, 1986)
Lei n° 8.666/93
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
89
É interessante notar que o art. 132 do Decreto-lei nº 200/67 fez referência aos regimes de execução das obras: preço global, unitário e por administração.
90 "Art. 139. A licitação só será iniciada após definição suficiente do seu objeto e, se referente a obras, quando
houver anteprojeto e especificações bastantes para perfeito entendimento da obra a realizar."
91 Já fizemos anteriormente remição à expressão cunhada por André Rosilho de modelo maximalista. 92
No que concerne à obrigatoriedade de licitar, trazendo o tema para o campo constitucional, tem-se que a Constituição da República de 1988 foi a primeira a constitucionalizar as licitações e contratos, pois, anteriormente, o dever de licitar só era abordado pela legislação infraconstitucional. Trata-se do art. 37, inciso XXI.
Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
[...]
§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. (BRASIL, 1993)
As alterações dos contratos administrativos foram tratadas pela primeira vez, de maneira abrangente, como norma geral para a Administração Pública, pelo Decreto-lei n° 2.300/86. Atualmente, encontram-se reguladas pelos art. 58 e 65 da Lei n° 8.666/9393 e suas alterações posteriores. Chama atenção a semelhança existente entre o art. 48, I do Decreto-lei 2.300/86 e o art. 58, I da lei de 1993:
Decreto-lei n° 2.300/86
Art. 48. O regime jurídico dos contratos administrativos, instituído por este decreto lei, confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los unilateralmente para melhor adequação às finalidades de interesse público; (BRASIL, 1986)
Lei n° 8.666/93
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (BRASIL, 1993)
O mesmo ocorreu no que concerne ao art. 55 da legislação anterior e o art. 65 da atual. Percebe-se que a Lei 8.666/93, no § 1º, apenas acrescentou a palavra "atualizado", em consonância com a alteração da alínea "c" do inciso II. Desta feita, o valor inicial do contrato será sempre corrigido face à desvalorização da moeda, quando couber, o que significa uma garantia para o contratado.
Decreto-lei n° 2.300/86
Art. 55. § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos. (BRASIL, 1986)
Lei n° 8.666/93
93
Sobre a origem da Lei nº 8.666/93, é interessante a lição de Carlos Ari Sundfeld: “A lei de 1993, filha do lobby de empreiteiras emergentes de obras públicas (isto é, de empresas médias, já atuantes no mercado público de obras de engenharia), regulamentou a disputa de modo a dificultar o acesso de empresas novas a esse mercado. Isso por que a lei exigiu a demonstração de experiência anterior em contratos similares como requisito básico para participar e não deu espaço para alternativas (como seria o oferecimento de garantias financeiras amplas pela empresa novata). De outro lado, a lei limitou as vantagens das grandes empresas, ao impor como regra o parcelamento de obras, de modo que pudessem ser atendidos vários fornecedores de porte médio. Ademais, a lei só previu procedimentos presenciais e com isso favoreceu certa regionalização da disputa pelos contratos, pela dificuldade prática de empresas de fora comparecerem pessoalmente aos atos dos processos. Por fim, empresas estrangeiras só podem participar quando o edital da licitação o permitir de modo expresso. Em suma, a lei de 1993 viciou o jogo em favor de empresas emergentes de atuação regional, que foram privilegiadas no acesso ao mercado de contratos administrativos" (SUNDFELD, 2012).
Art. 65. § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. (BRASIL, 1993, grifo nosso)
Modificação importante para o presente estudo trouxe o § 2º do novo diploma legal, estabelecendo limites rígidos para os acréscimos ou supressões do § 1º, disposição essencialmente diversa do § 4º do art. 55º do Decreto-Lei nº 2.300/86, que dispunha como parâmetro, apenas, a alteração do objeto do contrato.
Decreto-lei n° 2.300/86
§ 4º No caso de acréscimo de obras, serviços ou compras, os aditamentos contratuais
poderão ultrapassar os limites previstos no § 1º deste artigo, desde que não haja alteração do objeto do contrato. (BRASIL, 1986, grifo nosso)
Lei n° 8.666/93
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos
no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - (VETADO);
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (BRASIL, 1993, grifo nosso)
Percebe-se, pois, que, enquanto no regime anterior era possível a ultrapassagem do limite de 25%, desde que não fosse alterado o objeto contratual, na lei de 1993 o legislador excluiu essa hipótese, pelo menos de forma expressa, o que gerou grande discussão na doutrina e no Tribunal de Contas da União.
É importante registrar, conforme informado no tópico acima, que a empreitada por preço global e a integral tiveram esse limite reduzido para 10% pelo art. 13, I do Decreto nº 7.983/13, quanto a obras realizadas com recursos da União. De todo modo, a elas podem ser estendidas as considerações tecidas a seguir, da mesma forma que as alterações promovidas pela Administração Pública – não pelo contratado - no âmbito do RDC. A exceção à legislação geral vigente – muito embora existam decisões contrárias do TCU – está no Decreto nº 2.745/98 (obras da Petrobras), pois o item 7.2 “a” não prevê limites para a alteração qualitativa (adequação técnica) do projeto, como exposto no segundo capítulo.