Karşılıklı rıza ile ve bir bedel karşılığında ayrılmanın hükmüne gelince, Afgan hukuku böyle bir ayrılığın bâin talak hükmünde olduğunu ve hâkime başvurulmaksızın evlilik bağının sona ereceğini kaydetmektedir. Konuyla ilgili hükmü de şöyledir: “Muhâle’a bâin talak hükmünde olup mahkemenin hükmüne mevkuf değildir.”307
İslam hukukçuları muhâle’a akdinin talâk mı yoksa fesih mi olduğu konusunda ihtilaf etmişlerdir. Hanefîler, muhâle’anın talak olduğuna hükmetmişlerdir. Onlara göre, muhâle’a bâin talak hükmündedir. Hz. Ali, İbn Ömer ve İbn Mesud’dan gelen rivayetler, muhâle’anın bâin talak hükmünde olduğu yönündedir. İmam Şâfiî, karşılıklı rıza ile boşanmanın talak değil de fesih olduğu görüşündedir. Bu tür boşama cumhur fukahaya göre ric’î değil bâin talak sayılmaktadır.308 İbn Âbidin bu konuda şöyle demektedir: “Hul’ kinaye lafızlarındandır. Binaenaleyh kinayelerde muteber olan talak karineleri onda da muteberdir.”309 Hanefîlerde kinevi lafızlarla eğer talak niyeti varsa bâin talakın meydana geleceğinden yukarıda bahsetmiştik.
Muhâle’a yapıldıktan sonra tarafların birbirleri üzerindeki hakları sakıt olur. Binaenaleyh muhâle’adan sonra kadın, mehrini ve eskiden kalan nafakasını kocasından isteyemeyeceği gibi koca da tamamen veya kısmen vermiş olduğu mehir ve nafakayı kadından geri alamaz.310 Kısacası karşılıklı rıza ile bir bedel karşılığında anlaşıp muhâle’a akdi yapıldıktan sonra tarafların karşılıklı hakları da sona ermiş olacaktır.
Ca’ferî mezhebine göre muhâle’a talak hükümdedir. Dolayısıyla talak bahsinde zikredilen bütün şartlar muhâle’a akdi için de geçerlidir. Söz konusu akit sırasında iki âdil şahidin aynı anda hazır bulunması ve kadının da temizlik halinde olması muhâle’a akdi sırasında şarttır.311
307 Kanun-ı Medenî-i Afganistan, md. 160.
308 Serahsî, el-Mebsût, 6/172; İbn Rüşd, a.g.e., 3/220; Mevsılî, el-İhtiyar, 3/157. 309 İbn Âbidin, Reddü’l-Muhtâr, 3/326.
310 Bilmen, a.g.e., 2/281; Hallâf, Ahkâmu’l-Ahvâli’ş-Şahsıyye, s. 156. 311 Tûsî, a.g.e., 8/99.
Bu mezhebe göre muhâle’a sonucu meydana gelen boşanma bâin talak hükmünde olup erkek için rücu hakkı yoktur. Muhâle’a akdi gerçekleştikten sonra erkek, sadece bir yolla kadınına dönebilir. Eğer kadın iddette ise onun için bedelden rücu hakkı vardır. Kadın, kocasına muhâle’a bedeli olarak verdiği malı geri isteyip alabilir ve bunun sonucunda artık erkek için de tekrar hanımına dönme hakkı doğar.312 İddet bittikten sonra kadın için bedele dönme hakkı kalkar ve bunun sonucunda erkek de kadına dönemez. Bu görüş, Ca’ferî mezhebinde genel kabul görmüş bir görüştür ki İran Medenî Kanunu da muhâle’a sonucu meydana gelen ayrılığın bâin talak olduğunun altını çizmiştir.313
Muhâle’a akdinin hükmü noktasında Hanefîlerle Ca’ferîler görüş birliği içerisindedirler. Afgan hukuku da Hanefî mezhebine dayandığı için karşılıklı rıza ile evliliğin sona ermesini bâin talak olarak kabul etmiştir. Muhâle’anın bâin talak hükmünde olduğu hususunda hem Hafiler hem de bu mezhebe dayanan Afgan hukuku, hem Ca’ferî mezhebi ve hem ona dayanan İran Medenî Kanunu ittifak içindedirler. Ancak Hanefî mezhebi ile Afgan hukukuna göre söz konusu talakın gerçekleşmesinden sonra koca hiçbir şekilde hanımına dönemez, ama Ca’ferî mezhebi ile İran Medenî Kanununa göre kadın iddet içerisindeyken bedele rücu edip geri alırsa, koca da ona rücu edebilir.
Hanefî mezhebinde muhâle’a ile aynı şey olup ve aynı hükümleri taşıyan mübârât talakı, Ca’ferî mezhebinde bazı farklılıkları ihtiva ettiğinden burada ondan bahsetmemiz icap eder.
Yukarıda da söylediğimiz gibi Ca’ferî mezhebinde muhâle’a akdinde sadece kadının kocasından evliliğin yürümesinin imkânsız kılacak şekilde nefret etmesi şartı vardı. Mübarat akdinde ise, nefret tek taraflı olmayıp her iki taraftan yani hem kadından hem erkekten kaynaklanmaktadır. Bir de muhâle’a ile mübarae, bedel konusunda birbirlerinden farklılık arz etmektedir. Şöyle ki, mübarae talakında kocanın talak için aldığı mal, mehirden fazla olmamalıdır. Muhâle’ada bedel fazla da olabilir, az da.314 Bunu muhâle’a bedeli bahsinde ele almıştık. Ancak doğurdukları hüküm ve netice itibarıyla bu iki akit hiçbir farklılık arz etmemektedirler.
312 Âmilî, er-Ravdatü’l Behiyye, 6/104; Humeynî, a.g.e., 2/315. 313 Kanun-ı Medenî-i Cumhuri-i İslamî-i İran, md. 1143-1149. 314 Humeynî, Tavdîhu’l-Mesâil, s. 392-393.
IV. Tefrîk (Yargı Yoluyla Boşanma)
Evlilik birliğinin sona ermesinin birçok şekli oluğunu yukarıda zikretmiştik. Bundan önceki bahislerde evliliği sona erdiren şekillerden fesih, talak ve muhâle’a konularına temas etmiştik. Şimdi ise tefrik denilen yargı yoluyla boşanmadan bahsedeceğiz. Hastalık, kusur, mefkûdluk, zarar vb. nedenlerin bulunması halinde meşru kabul edilen ve sözlükte iki şeyin birbirinden ayrılması anlamına gelen tefrik,315 fıkıh ıstılahında hâkimin kararıyla gerçekleşen boşanma nevine denmektedir.316 Bu tür boşanmanın öncekilerden en önemli farkı bunun ancak bir hâkim kararıyla gerçekleşmesi ve hâkimin de ancak belirli sebeplerin varlığı durumunda tarafları ayırmaya karar verebilmesidir.
İslam hukuku, kadına kocasının kötü fiil ve davranışlarda bulunması, nafakasını temin etmemesi, evini terk edip gitmesi, ayıplı olması gibi durumlarda mevcut evliliğin sona erdirilmesi için mahkemeye başvurma hakkını vermiştir. Ama kadın bu hayata razı da olabilir ve sıkıntıya rağmen evliliği devam da ettirebilir. Yani bu boşanma kadının inisiyatifine kalmış bir husustur. Tefrike yol açabilecek olan sebepler konusunda mezhepler arasında ihtilaf vardır.
Hanefîlerin yargı yoluyla boşanma sebeplerini hayli sınırlı tuttuğunu, Malikî ve Hanbelîlerin ise bu konuda daha geniş bir yorumu benimsedikleri görülmektedir.317
Hanefî mezhebinin bu husustaki sınırı oldukça dar tuttuğundan ihtiyaç hâsıl olduğunda Afgan hukuku, diğer mezheplerin boşanma sebeplerinden dolaylı olarak istifade etmiştir. Bunları ileride yeri geldiğinde ele alacağız.
Hanefî mezhebine göre erkek, ayrılma talebiyle hâkime müracaat edemez. Çünkü erkek, hanımını boşamak suretiyle maruz kaldığı zararlardan ve memnun kalmadığı hayattan kurtulma imkânına sahiptir. Elinde böyle bir yetki varken onun mahkemeye başvurması gereksizdir. Bu itibarla tefrik sebebiyle mahkemeye başvurma hakkı sınırlı da olsa kadınlara mahsustur.318 Afgan hukuku da tefrikin sadece kadına mahsus olduğuna işaret etmiştir. Çünkü bütün tefrîk talebinde kadının mahkemeye müracaat edebileceğinden bahsetmiş ve asla erkeğin böyle bir hakkının olduğundan bahsetmemiştir. Zira kocanın zaten talak salahiyeti vardır. Burada Hanefî mezhebinin görüşünü kanunlaştırdığı bellidir.
315 İbn Manzur, a.g.e., 9/300; Bilmen, a.g.e., 2/145. 316 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 310; Yaman, a.g.e., 76. 317 Aydın, a.g.e., s. 310.
Ca’ferî mezhebine göre kadının yanında kocanın da tefrîk talebinde bulunabileceği kaydedilmektedir. Sadece kadının değil de kocanın da kadında bulunan bazı hastalıkları nedeniyle tefrik talebinde bulunması söz konusudur.
Afgan hukukuna göre, tefrike neden olan ayıp, zarar, kocanın nafakayı temin etmemesi, gâiplik ve kocanın hapse girmesi olmak üzere beş temel sebep vardır ve bunların her hangi birinin tahakkuk etmesi kadın için boşanma talebi hakkını doğurur. Afgan hukukunda yargı yoluyla boşanmaların hükümleri farklılık arz etmektedir. Yani bir nedenden dolayı hâkim kararıyla meydana gelen boşama bâin talak sayılırken, başka bir sebeple gene hâkim tarafından gerçekleştirilen bir boşama da ric’î talak sayılmaktadır. Kısacası mahkeme kararıyla meydana gelen her boşanma kategorik olarak bâin veya ric’î değildir. Bunlara ileride yeri geldiğinde değineceğiz. Şimdi sırasıyla söz konusu tefrik nedenlerini irdelemeye çalışacağız.