Kamu işverenleri tarafından kullanılan ihale usulleri ve sözleşme tipleri

Ülkemizde 2002 yılının sonuna kadar “2886 Sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu” çerçevesinde yapılan kamu inşaatlarının ihaleleri, 2003 yılından itibaren Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne aday ülke olarak ulusal yasalarında yapmakta olduğu düzenlemeler kapsamında hazırlanmış bir kanun olan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu”na göre yapılmaktadır (Pancarcı ve Öcal, 2009).

Rekabetçi bir ihale sistemi kurmak, kamu ihalelerinde etkinliği arttırmanın en önemli yoludur. İhalelerde rekabeti etkin bir şekilde sağlamak için ise istekliler arasında ayrımcılık yapılmaması, alımlar hakkında ayrıntılı ve anlaşılır bilgilerin mümkün olan en geniş şekilde ilan edilmesi, isteklilere tekliflerini hazırlayabilecekleri kadar geniş bir zaman aralığı tanınması, kazanan tekliflerin belirlenmesinde kullanılacak yöntem ve ölçütlerin önceden açıklanması, kurumların saydam çalışması ve sistemin gereklerini yerine getirmeyenler için cezai işlemler yapılması gerekmektedir (Arslan, 2002).

İnşaat projelerinde kamu işverenleri, Kamu İhale Kanunu’nda belirlenen esaslara uymak ve bu kanunda belirtilen ihale türlerinde ihaleye çıkmak zorundadırlar. Kamu İhale Kanunu’nun 18. maddesinde üç çeşit ihale usulü öngörülmüştür. Bu ihale çeşitleri şu şekilde sıralanmıştır:

 Açık İhale Usulü,

 Belli İstekliler Arasında İhale Usulü,

Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olup, Kamu İhale Kanunu’na göre temel ihale usullerindendir. Buradaki açık ihale kavramı, tekliflerin açık olmasını değil, ihalenin ilanda belirtilen şartları sağlayan tüm katılımcılara açık olmasını ifade eder. İhaleye katılan firmalar istenen belgelerle birlikte tekliflerini de kapalı bir zarf içinde teslim ederler ve ihale şartnamesinde belirtilen işlemler uygulanarak ihale sonuçlandırılır.

Kamu İhale Kanunu’nun 20. maddesinde açıklanan “Belli istekliler arasında ihale usulü” ise yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Kanuna göre işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi bu usule göre yapılır. İki aşamalı olarak gerçekleştirilen bu ihale yönteminde önce firmalardan beklenen önyeterlilik kriterleri yapılan ilan ile duyurulur. Kriterleri sağladığını düşünen firmaların başvurularından sonra, belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli olarak kabul edilmez. Önyeterlilik değerlendirmesi sonucunda yeterli olarak görülen firmalar ise ihaleye davet edilirler. Pazarlık usulü, Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinde açıklanmıştır ve şu hallerde bu yöntem ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması,

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi,

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti 2010 yılı için 116.795,00 TL’ye kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

Bu yöntemde ilk olarak, önyeterlilik sonucu gerekli kıstasları sağlayan firmalarla teknik görüşmeler gerçekleştirilir. Teknik görüşmelerde işverenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntemler üzerine ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine, teknik şartnameye son şekli verilir. Teknik görüşmede netleştirilen şartları karşılayabilecek istekliler, son şekli verilmiş olan teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde nihai tekliflerini vermeye davet edilirler. İhale şartnamesinde belirtilen işlemler doğrultusunda ihale sonuçlandırılır.

Ayrıca, kamu kurumları parasal değeri az olan ihtiyaçlarını, ilan zorunluluğu olmadan piyasadan fiyat alarak temin edebilirler. Bu yöntemle yapılan kamu alımlarına “Doğrudan Temin” denir. Bu yöntem bir ihale yöntemi olarak kabul edilmemektedir ve doğrudan temin yöntemiyle yapılacak kamu alımlarının toplam tutarı ile ilgili sınırlandırmalar bulunmaktadır (Pancarcı ve Öcal, 2009).

3.3.1.2 Kamu işverenleri tarafından kullanılan sözleşme tipleri

Bu bölümde 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu esas alınarak, kamu işverenleri tarafından kullanılan sözleşme tiplerinden ve hangi durumlarda hangi sözleşme tipinin kullanılması gerektiğinden bahsedilecektir. Sözleşme tipleri ile ilgili detaylı bilgiler ise özel işverenlerin kullandıkları sözleşme tipleri bölümünde ele alınacaktır.

Hukuki bir sonuca ulaşmak amacıyla, birden çok kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile oluşturulan iki taraflı hukuki işlemlere sözleşme denilmektedir. İnşaat sözleşmelerinde; mal sahibinin ve yüklenici firmanın görev ve sorumlulukları belirtilir. Görev ve sorumlulukların belirtilmesi ise tarafların üstlendikleri risklerin belirlenmesi anlamına gelir. Sözleşme koşullarının iyi incelenmesi, tarafların karşı karşıya oldukları risk kaynaklarını bilmelerine ve gerekli önlemleri almalarına olanak sağlar. Ayrıca bu koşullar ile sonradan ortaya çıkacak anlaşmazlıklar da en alt düzeye indirgenmiş olacaktır (Aksay, 2008).

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek amacıyla çıkarılmıştır. 4735 Sayılı Kanun’a göre “anahtar teslimi götürü bedel” ve “birim fiyat” olmak üzere iki tür sözleşme tipi belirlenmiştir. Kanun’da anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerin, yapım işlerinde; uygulama

projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılacağı belirtilmiştir. Birim fiyat sözleşmelerin ise, yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden düzenleneceği bildirilmiştir.

Burada ön proje, kesin proje ve uygulama projesinin tanımlarının yapılması ve aralarındaki farkların ortaya konulması yararlı olacaktır. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda da yer alan tanımlara göre; ön projeler “Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plan, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeler” olarak tanımlanmaktadır. “Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeler” kesin projelerdir. Uygulama projeleri ise yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projelerdir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda; yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağını, ihale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ise ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği belirtilmiştir. Bu kanuna göre uygulama projesi bulunan yapım işlerinde ise anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur.

Yine 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği belirtilmiştir. Ayrıca her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden

ihaleye çıkılabileceği belirtilmiştir. Bu işler için ise kanunda, “uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir” denilmektedir.

Gencer (2003)’e göre; yapım işlerinde uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı için ve uygulama projesi bulunan yapım işlerinde de anahtar teslimi götürü bedel teklif alınması zorunlu olduğundan, amaçlanan asıl sözleşme tipinin anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler olduğu söylenebilir.

3.3.2 Özel işverenler tarafından kullanılan ihale usulleri ve sözleşme tipleri