Uygulamada, keşidecinin borcunun paradan başka bir edim olduğu durumlarda keşidecinin edimini yerine getirmemesi sonucu oluşacak zararın, yine lehtarın çeşitli başka nedenlerle uğrayacağı olası zararların tazminini veya temerrüt durumunda aynen ifa borcunu güvence altına alınmak istendiği durumlarda kambiyo senedi
12 Kuntalp, s. 287; Özen, s. 6.
13 Kuntalp, s. 287; Özen, s. 6; Tandoğan, s. 686-687.
14 Tandoğan, s. 687.
15 Kuntalp, s. 266.
16 Ömer Teoman, “Bono, Açık (Beyaz) Bono, Teminat Bonosu”, Yaşayan Ticaret Hukuku Kitap 6;
1994, Beta Yayınları, İstanbul, 1995, (Anılış: Teminat Bonosu), s. 75; Ahmet Türk, Maddi Hukuk ve İcra-İflas Hukuku Yönleriyle Menfi Tespit Davası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006, s. 141;
Şükrü Yıldız, Hukuki Mütaalar-2, Teminat Çeki-Ticari Defterlerin Delil Niteliği, On iki Levha Yayınları, İstanbul, 2015, s. 148-149.
17 “… tarafların kabulünde olan arsa satış sözleşmesinin, 1. maddesinde 6 adet parselin satış bedelinin 1.911.000 TL olduğu, 2. Maddesinde peşinat olarak 945.000 TL’in ödendiği, 3. maddesinde ise bakiye 966.000.00 TL’nin ödenmesine ilişkin düzenleme yapıldığı, takip konusu senetlerin, 31.01.2011 ve 28.02.2011 tarihli ödemeler için tanzim edilerek satıcıya verileceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür. Bu haliyle senetlerin teminat olarak değil borcun ödeme aracı olarak düzenlendiğinin kabulü gerekir…” [Yarg. 12. HD, T. 16.01.2012, E. 21146, K. 174 (Mahmut Coşkun, Hukuki ve Cezai Yönleriyle Kıymetli Evrak Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 4. bs., Ankara, 2018, s. 405)]. Benzer bir örnek için bkz. Yıldız, s. 149.
düzenlenmektedir18. Keza borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda cezai şart ödemeyi yükümlenen borçlu da, koşullar oluşursa ödeyeceği cezai şartın güvencesi olarak kambiyo senedi düzenleme yoluna gitmektedir19. İşte bu durumlarda lehtar lehine kambiyo senedi düzenlenerek yaratılan güvencenin teminat teriminin sınırlarına girdiğini düşünmekteyiz. Zira burada borçlunun sorumluluğunun genişlediğini kabul etmek gerekir. Nitekim bir eser sözleşmesinde yüklenici A’nın, inşaatı, taahhüt ettiği biçimde tamamlamaması riskine karşılık, iş sahibi B’ye 100.000 TL bedelli bir bono düzenlenmesi hâlinde borçlunun borcu paradan başka bir borç olup, borçlu söz konusu senetle alacaklıya bir güvence sağlamaktadır. Bu durumda, inşaatın taahhüt edildiği şekilde yapılmaması hâlinde alacaklı B, elindeki bonoyla, gerçekten bir zararın oluşup oluşmadığını, oluşan zararın 100.000 TL değerinde olup olmadığını ispat etmeksizin A’ya karşı bir takip yapabilecektir. İşte, senedin, bu şekilde, borçlunun alacağını elde etme şansını arttırması20, senetle sağlanan güvencenin, teminat terimine dahil edilmesi için yeterlidir.
Teminat terimine dahil olduğunu belirttiğimiz güvenceyi sağlayan ve bu nedenle de teminat senedi olarak isimlendirdiğimiz, teminat amacıyla düzenlenen kambiyo senetlerinin ayni ve şahsi teminatlar arasındaki yerini de tartışmak gerekir.
Bu kapsamda ilk olarak teminat senetlerinin bir şahsi teminata yer vermeyeceğini söyleyebiliriz. Zira bir şahsi teminattan söz edebilmek için borcun yerine getirileceğini şahsen temin eden üçüncü bir kişiden de söz etmek gerekir21. Oysa teminat senetlerinde keşideci çoğu zaman kendi borcunun teminatı olarak senedi düzenlemektedir.
Ayni teminat verilmesinde bir taşınır veya taşınmaz üzerinde alacaklı lehine ayni hak tanınması söz konusudur. Kıymetli evrakın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na (TMK)22 göre bir taşınır eşya olduğunu göz önüne alırsak teminat senetleriyle sağlanan teminatın bir ayni teminat olduğunu söyleyebiliriz. Zira burada, alacaklıya, oluşturulan senet üzerinde mülkiyet hakkı tanınmaktadır. Ancak alacaklıya koruma sağlayan, senet üzerindeki mülkiyet hakkı değil, alacaklının bu hakka
18 Teoman, Teminat Bonosu, s. 75; Türk, s. 141; Yıldız, s. 149.
19 Teoman, Teminat Bonosu, s. 75; Türk, s. 141; Yıldız, s. 149.
20 Kuntalp, s. 266.
21 Kuntalp, s. 287; Tandoğan, s. 689; Özsunay, s. 34; Özen, s. 6.
22 RG. 08.12.2001, S. 24607.
dayanarak senet bedelini talep edebilme hakkıdır. Alacaklı ya senedi üçüncü kişilere devredecek ya da bedeli borçludan talep edecektir. Senedin üçüncü kişilere devredildiği durumlarda senedin ayni teminat niteliği ön plana çıksa da (zira burada mülkiyet hakkına dayanarak alacağın tahsili söz konusu) alacaklının bizzat keşideci borçluya gittiği durumlarda yine borçlunun genel malvarlığına başvurulması söz konusu olduğundan senedin ayni teminat niteliği tartışmalı hâle gelecektir. Zira başvurulan yine borçlunun genel malvarlığıdır ve burada salt senedin mülkiyeti alacaklıya bir fayda sağlamamaktadır. Sonuç olarak teminat amacıyla verilmiş bir kambiyo senedinin, borçluya, her zaman için gerçek anlamda bir ayni teminat sağladığını söyleyemeyiz. O hâlde kambiyo senedi ile yaratılan teminatları ayni ve şahsi teminatlardan ayrı bir kategoride değerlendirmek gerekir23.
23 Öğretide teminat senetlerinin ayni ve şahsi teminatlar içerisindeki yeri tartışılmasa da teminat amaçlı mülkiyetin devri ve teminat amaçlı alacağın devri ile devredilen senetlerin teminat terimi içindeki yeri tartışılmıştır. Bu kapsamda ilk olarak nâma yazılı senetlerin ancak teminat amaçlı alacağın devrine konu olabileceği, emre ve hâmile yazılı senetlerin ise teminat amaçlı mülkiyetin devrine konu olabileceği vurgulanmıştır (Saibe Oktay Özdemir, “Teminat Amaçlı Mülkiyet Devri Sözleşmeleri”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Y. 19-20, S. 1-2, 1999-2000, s. 662; Ahu Ayanoğlu Moralı, Mülkiyet Hakkının Teminat Amaçlı Devrine Yönelik İnançlı İşlemler, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2006, s. 94; Şafak Parlak Börü,
“Mülkiyetin Teminat Amacıyla İnançlı İşlemle Devri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 128, 2017, s. 254). Teminat amaçlı mülkiyetin devriyle devredilen emre ve hâmiline yazılı senetlerin birer ayni teminata vücut verip vermediği ayrı olarak tartışılmasa da teminat amaçlı mülkiyetin devri sözleşmelerinin genel olarak ayni teminat niteliği taşıdığı vurgulanmıştır (Kuntalp, s. 282; Şirin Aydıncık, “Bir İnançlı İşlem Türü Olarak Alacağın Teminat Amacıyla Temliki”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. XLIV, S. 1, 2006, s. 143; Ayanoğlu Moralı, s. 35).
Teminat amaçlı alacağın devrine konu olan nâma yazılı senetlerin ise bir şahsi teminata vücut vermeyeceği tartışmasız olsa da bunların bir ayni teminat oluşturup oluşturmayacağı tartışılmıştır.
Bir kısım yazara göre burada da bir ayni teminat söz konusudur (Kuntalp, s. 283; Ayanoğlu Moralı, s. 36) Ancak bir kısım yazara göre ise burada alacaklının kazandığı nisbi bir alacak hakkı olduğundan ayni bir teminattan da bahsedilemeyecek, bu tür teminatların ayni ve şahsi teminatlardan faklı olarak üçüncü bir kategoride değerlendirilmesi gerekecektir (Fahrettin Aral, “Topyekün Temlik”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. II, S. 1-4, 1992-1994, s. 96; Aydıncık, s. 143; Ali Şafak, Bir İnançlı İşlem Türü Olarak Teminat Amaçlı Alacağın Temliki, 2. bs., Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 73). Aslında teminat senetlerinde de teminat amaçlı mülkiyetin devri yeni bir senet meydana getirilerek yapılmaktadır. Bu nedenle burada da teminat amaçlı mülkiyetin devrindeki gibi ayni bir teminat meydana geldiği söylenebilir. Ancak senet, üçüncü kişiye devredilmeyip bizzat keşideciye başvurulduğu durumlarda salt senedin mülkiyeti alacaklıya bir fayda sağlamayacağından senedin ayni teminat niteliği tartışmalı hâle gelecektir. Aynı durum şüphesiz ki teminat amacıyla mülkiyetin devrinin konusunun bir senet olduğu hâllerde, hak sahibinin senet bedelinin tahsili için kendi cirantasına başvurduğu durumlar için de geçerlidir. Ancak burada hak sahibinin cirantasına başvurmadan önce bedeli keşideciden talep etme zorunluluğu ve hakkı, durumu farklılaştırmaktadır. Sarıkaya’ya göre de teminat amacıyla senet düzenlenmesi kambiyo hukuku karakterli, kendine özgü bir teminat işlemidir (Merve Sarıkaya, Kambiyo Senetlerinde Teminat Kaydı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2018, s. 16).
II. TEMİNAT SENEDİNE İLİŞKİN TERİM SORUNU
Kambiyo senedi ile teminat yaratılması durumunda söz konusu senedin nasıl isimlendirileceği bir terim sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır. Çalışmamızın başlığını da oluşturduğu üzere biz bu tür kambiyo senetlerini “teminat senedi” olarak isimlendiriyoruz. Bununla birlikte, “teminat senedi” teriminin öğreti ve Yargıtay uygulamasındaki anlamına, aynı zamanda, teminat amacıyla düzenlenen kambiyo senetleri için öğretinin kullandığı veya önerdiği terimlere ve bizim görüşümüzle birlikte “teminat senedi” terimini tercih ediş sebebimize kısaca değinmek gerekir.