Como se viu no tópico anterior, tem-se sustentado a limitação da responsabilidade desloca o risco do negócio do sócio para o credor. Estando o credor
209 CASILLO, João. Desconsideração da pessoa jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 528, p. 39, out. 1979.
em condições de precificar esse risco, a limitação da responsabilidade do sócio não criaria qualquer inconveniente. Se o credor não sustenta posição para negociar, a limitação da responsabilidade do sócio criaria injustiça.
Pois bem.
Suponha-se que um sócio aporte R$ 1.000,00 no capital de uma sociedade. Sendo a responsabilidade ilimitada, em caso de insucesso ele perde R$ 1.000,00 e, ainda, coloca à disposição dos credores todo seu patrimônio pessoal. Ou seja, o risco do negócio invade seu patrimônio para muito além dos R$ 1.000,00 investidos. Sendo a sociedade de responsabilidade limitada, o sócio nada perde além dos R$ 1.000,00 investidos.
O credor, por sua vez, detém contra a sociedade um crédito de R$ 1.000,00 pelas mais diversas razões – seja em razão da concessão de mútuo, seja em virtude de fornecimento de produtos com pagamento futuro, seja em decorrência de seu trabalho, seja em consequência de um ato ilícito praticado pela sociedade, cuja compensação será paga posteriormente ao crédito do dinheiro, à entrega do produto, ao serviço realizado ou ao ato antijurídico. Se a sociedade não tiver condições de pagar o valor a que se obrigou em face desse credor, por ausência de recursos, o que este perde? Exatamente os mesmos R$ 1.000,00. Não há, na posição do credor, assunção do risco empresarial propriamente dito. Há, claro, risco de não receber o valor de seu crédito, portanto, R$ 1.000,00 (e eventual remuneração sobre este crédito).
Sob esse aspecto, o credor e o sócio de responsabilidade limitada estão em posição semelhante, visto que o sócio perdeu seu investimento210 e o credor social
igualmente perdeu seu crédito.
O que, afinal, diferencia o sócio de responsabilidade limitada do credor social (além do fato de aquele ser o último a receber qualquer valor em situação falimentar)? A diferença reside no fato de que, durante o funcionamento da empresa, o sócio tem direito a receber os resultados positivos decorrentes de sua atividade, podendo
210 E, diga-se, em procedimento falimentar, as chances de recuperação dos R$ 1.000,00 do sócio são bastante menores que a de recuperação dos R$ 1.000,00 dos demais credores.
fazê-lo recuperar os R$ 1.000,00 investidos inicialmente, e também (o que se espera aconteça) ter enriquecido para muito além do capital investido.
Isso é um problema? Não, essa é a lógica do sistema. Emprega-se determinado valor no desenvolvimento de uma atividade empresarial para que disso se obtenham lucros. O lucro é o fim social da atividade empresária. Entretanto, esse mesmo direito não socorre o credor. Como, então, protegê-lo? Ou melhor, como então garantir o recebimento dos valores a ele devidos? Sua proteção reside na concepção de que, em momento algum, de forma alguma, seja possível entregar ao sócio qualquer valor fruto da atividade da empresa sem antes se certificar de que o patrimônio social é perfeitamente capaz de responder pelos débitos existentes.
A crise da limitação da responsabilidade reside na ausência de mecanismos de proteção eficazes para garantir não sejam entregues bens sociais aos sócios sem antes estarem resguardados os interesses dos credores sociais. Isso porque, uma vez distribuídos tais bens aos sócios, estes perdem a natureza de patrimônio social e adentram, legitimamente, no patrimônio pessoal dos sócios, sob a natureza de dividendos, quando não estarão mais à disposição do credor social.
O equívoco em recorrer ao sócio, após apurada a inadimplência social, leva a uma resposta tardia à resolução do problema. Se a responsabilidade é da pessoa jurídica, pois esta é sujeito de direito e obrigações, os mecanismos de proteção a credores, sejam voluntários ou involuntários, devem ter como alvo o patrimônio social. Ainda, se um dos fundamentos para sustentar-se seja a responsabilidade dos sócios ilimitada decorre do fato de que estes se constituem nos beneficiários finais dos resultados positivos da atividade empresária, o Direito deve ocupar-se em assegurar que a distribuição desse ganho somente se dê após estrito cumprimento das obrigações da sociedade anteriores à apuração desse lucro, sob pena de desmantelar-se a estrutura na qual se baseia o próprio Direito Societário e, ao final, não se ver garantido o credor social, já que é lícito aos sócios disporem de seus bens pessoais como lhes aprouver, ainda que tais bens tenham origem nas atividades da sociedade.
Como já exposto, os direitos patrimoniais dos sócios consistem na recepção de dividendos e de eventual acervo ao final da existência da pessoa jurídica.
No caso do acervo, a proteção aos credores é evidente, uma vez que somente se permite a entrega de bens aos sócios após liquidados os ativos da sociedade para fins de pagamento de seus passivos.
O mesmo não se dá com a distribuição de dividendos. Não obstante a presença relevante do princípio da intangibilidade do capital social no Direito positivo, como adiante se explanará, pouca atenção se dá aos mecanismos práticos que podem assegurar a garantia aos credores.
Se a finalidade precípua da sociedade empresária é a obtenção de lucros – que, por sua vez, também constituem direito essencial (e legítimo) dos sócios – qualquer impedimento à sua distribuição desestimula o investimento. Entretanto, como aqui se busca comprovar, o embate entre o direito do sócio de receber lucros e o do credor de reaver seu crédito deve ser encarado em momento anterior ao cálculo dos lucros, ainda que também represente um desestímulo, tal como a não limitação da responsabilidade.
Isso porque o enfrentamento da garantia dos sócios deve se dar na seara do patrimônio que viabiliza o cumprimento das obrigações contraídas pela sociedade, e não em patrimônio de terceiro, o que ocorre nas discussões acerca da responsabilidade dos sócios fora das situações de desconsideração. Para que o lucro seja distribuído de maneira legítima, já devem ter sido tomadas no âmbito da sociedade todas as precauções possíveis para que esta distribuição se dê dentro dos parâmetros legais e não reduza a garantia dos credores sociais. Pois uma vez distribuído, tal lucro torna-se propriedade exclusiva dos sócios e não cabe ao Direito (a não ser que se deseje mudar o sistema atual) buscar no patrimônio deles montantes para pagamento de credores da sociedade empresária.
Portanto, ainda que ambos sejam desestimulantes à livre-iniciativa – a não limitação da responsabilidade e a criação de amarras à distribuição de lucros – esta última atende o desejo de garantia dos credores, sem contrariar o ordenamento. É igualmente uma opção política, mas, neste caso, justa, uma vez que na sua aplicação não há surrupio de direito garantido aos sócios quando da escolha do tipo societário em que desejam investir.
Socorrer-se do patrimônio do sócio, extinguindo de fato a responsabilidade limitada, além de incompatível com o sistema em vigor, não é justo. Se o princípio por trás dessa responsabilização é de que, de certa forma, os sócios se utilizaram dos resultados sociais para enriquecimento pessoal, e por isso devem fazer retornar tais ganhos à sociedade para pagamento de suas dívidas, necessário seria haver um sistema (impossível) de verificação do quanto a riqueza pessoal dos sócios decorre dos resultados sociais. Ao não limitar a responsabilidade, cria-se um sistema em que um patrimônio – sem qualquer relação com o resultado da sociedade – passa a responder por sua inadimplência.
Por outro lado, ao se socorrer de mecanismos de controle interno da sociedade, é possível verificar o momento em que a sociedade não tem mais condições de contrair obrigações e o ordenamento deve suspender ou impedir sua continuidade, baseado em suas demonstrações financeiras.
Por que o Direito admite limitar a responsabilidade? Só é viável aceitar a responsabilidade limitada admitindo-se que haja uma série de mecanismos internos da pessoa jurídica para gerenciar, proteger e dispor de seu patrimônio, tendo em vista suas obrigações. A ausência desse controle, com distribuição de dividendos sem que efetivamente tenham essa natureza, qual seja, de frutos líquidos da atividade empresarial – autoriza a desconsideração da personalidade jurídica, pois resulta de confusão patrimonial.
A certeza de que os valores entregues aos sócios são efetivamente dividendos e, portanto, valores que não mais pertencem à sociedade e, muito menos, a seus credores é o que garante não signifique a distribuição de dividendos justificativa para que quem se beneficie dos resultados da atividade deva pagar por seus infortúnios, tornando a responsabilidade ilimitada.
Pensar que o patrimônio do sócio é garantidor das obrigações sociais é negar a evolução de mais de quatro séculos em torno do conceito de pessoa jurídica e sua aceitação como centro de imputação de direitos e deveres. Se há riscos na atividade empresarial, eles devem ser resolvidos com pressupostos do próprio sistema, não por meio de sua desconstrução.
A observância de regras contábeis que minorem o risco de inadimplência (e, por óbvio, reduzam a capacidade de distribuição de resultados em prol de uma segurança maior a quem corre riscos involuntariamente) funcionaria como mais uma demonstração inequívoca de uso adequado da personalidade jurídica, fortalecendo a ideia de que a autonomia patrimonial pode permanecer respeitada.
Se o que ameaça a limitação da responsabilidade é a impossibilidade de negociação de taxa de risco entre os credores não negociais, ou negociais que em face da ausência de condições efetivas para negociar são equiparados aos não negociais, por que não alocar dentro do patrimônio social essa taxa de risco? Se uma das premissas para desconsideração está no fato de que os sócios são beneficiários das riquezas produzidas pela sociedade, por que não reservar parte dessas riquezas, antes de sua distribuição, de maneira que a efetivação dos riscos empresariais encontre segurança em reservas destinadas a isso? Se é verdade que o sócio não receberá o volume de dividendos que poderia perceber sem qualquer restrição, também é verdade que, em assim se fazendo, há uma possibilidade de se limitar o quantum do avanço no patrimônio individual do sócio.
Nada mais se propõe aqui do que uma nova tentativa de permitir aos sócios tenham condições de mensurar os riscos a que se expõem. Nesse sentido Calixto Salomão Filho leciona:
A vinculação do insucesso econômico do empresário à ruína pessoal é sem dúvida um custo muito alto que desincentiva a atividade empresarial. Se a posição político-jurídica do ordenamento é de reforço da proteção dos credores, isso deve ser feito através de formas que impeçam que se atinja a situação falimentar e não de formas que associem à assunção do risco empresarial a possibilidade de ruína pessoal. [...] Uma disciplina da desconsideração que sancione eficazmente o sócio que se utilize da sociedade para atingir objetivos pessoais, prevenindo e até certo ponto ajudando a impedir a chegada à situação de insolvência (frequentemente provocada por essa indissociação interesse social/interesse pessoal) é sem dúvida mais útil também do ponto de vista do devedor”.211
O intuito do presente estudo é oferecer uma proposição de convivência justa entre os interesses dos credores e o estímulo à livre-iniciativa, que é comando
constitucional, proporcionada pela responsabilidade limitada. Para tanto, faz-se uma análise dos mecanismos de controle do patrimônio da pessoa jurídica, por meio de suas demonstrações financeiras.