O conceito da formação da personalidade jurídica quando da constituição de determinada sociedade, tendo como uma de suas consequências a separação total do patrimônio social do individual de cada um dos sócios, é de suma importância para compreender o objeto deste estudo, ainda mais para delimitar o direito dos credores sociais em qualquer momento enquanto existente a sociedade, em especial quando do inadimplemento desta.
112 Nesse mesmo sentido Comparato conclui que: “[...] a aleatoriedade dos resultados da atividade empresarial – é decisiva para o regime dos direitos e deveres dos sócios. Se os lucros sociais não constituem um resultado necessário da atividade social, é evidente que os sócios não têm direito nem pretensão à produção de lucros. [...] Se assim é, como definir a posição jurídica dos sócios no tocante aos lucros sociais? Essa posição varia, conforme o estágio em que se encontra a produção de lucros, no patrimônio social. Numa primeira fase, os lucros ainda não foram produzidos, mas podem sê-lo. Num segundo estágio, os lucros já surgiram no patrimônio social, como excedente positivo no balanço de ingressos e dispêndios, mas ainda não se deliberou a sua distribuição entre os sócios. Finalmente, numa última fase, já houve deliberação social no sentido de se distribuírem entre os sócios os lucros apurados. Direito dos sócios aos lucros sociais somente existe, propriamente, nas duas últimas fases: direito de participar dos lucros sociais já apurados e direito de crédito ao pagamento de sua quota-parte nos lucros cuja distribuição foi deliberada. Na primeira fase, ou seja, quando existe tão-só a possibilidade ou expectativa de lucro, os sócios não têm direito subjetivo algum em relação a ele. Não podem exigir um resultado que é, pela sua própria natureza, aleatório. Aliás, de quem exigiriam esse resultado, senão uns dos outros? Ora, todos os sócios encontram-se na mesma posição de igualdade de direitos e deveres, nesse particular. Todos correm o risco da empresa. O que há, apenas, na pessoa de cada sócio, é o que se denominou ‘interesse legítimo’, ou, em termos menos ambíguos, ‘interesse ocasionalmente protegido’” (COMPARATO, Fabio Konder. Direito
empresarial: estudos e pareceres cit., p. 151).
113 REQUIÃO, Rubens. A preservação da sociedade comercial pela exclusão do sócio. 1959. Tese (Cátedra de Direito Comercial) – Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, Curitiba, 1959. p. 105.
Não se pode dizer que, diante de uma obrigação da sociedade, possa-se olvidar todo o conceito de pessoa jurídica e a consequente autonomia patrimonial dela decorrente e fazer considerar que em dados momentos o sócio passaria a ser detentor de um dever que não guarda relação com seus direitos. Se o sócio jamais foi coproprietário dos ativos sociais, por que deve ser considerado coobrigado dos passivos da sociedade?
O sócio, enquanto existente a sociedade, continua a deter o mesmo direito que sempre deteve e que os demais sócios detêm: expectar lucros e eventual saldo após liquidação. Se não há liquidação, não há, portanto, expectativa deste saldo, pois a sociedade não se extinguiu e a propriedade sobre os bens é única e exclusivamente dela. Se, por outro lado, a sociedade obriga-se com terceiros e, por qualquer razão torna-se inadimplente, não há outros bens a serem executados, se não aqueles que lhe pertencem. Uma vez que os sócios não são proprietários dos bens da sociedade, igualmente não podem ser considerados devedores de suas obrigações.
O título detido pelo sócio representa uma expectativa de receber lucros e (também) uma expectativa de receber eventual saldo em liquidação, estando ambas as expectativas sujeitas aos riscos inerentes a qualquer atividade empresarial. Não se pode prever o futuro da empresa recém-criada. No momento de seu nascimento, há pessoas acreditando que uma certa quantidade de bens disposta em conjunto poderá gerar um negócio lucrativo. É conhecido de todos o risco de isso não ocorrer, da mesma maneira como o desejo de que ocorra. Assim, há caráter aleatório importante na formação da sociedade: entrega-se um dado bem ou direito à sociedade para que seja desenvolvido um negócio; se o negócio for bem, a sociedade entrega os lucros resultantes e, ao seu final, o saldo após liquidação; se for mal, reconhece-se o respectivo prejuízo e, eventualmente, não se verificará qualquer saldo em liquidação. Mas, uma vez entregue o bem, ele passa a ser de propriedade da sociedade, ficando o “contratante” com mera expectativa do lucro e saldo em liquidação, os quais somente lhe serão devidos se o empreendimento puder gerá-los.
Nesse sentido, eventual responsabilidade dos sócios está adstrita ao descumprimento de seus próprios deveres.
A principal obrigação do sócio é a integralização do capital social da sociedade. Ao tomar a decisão de se associar para o exercício de uma atividade
empresarial, os sócios se obrigam a dispor de parte de seu patrimônio pessoal para a formação do patrimônio da pessoa jurídica. Nesse momento, tomam duas decisões: o valor que pretendem contribuir e em que momento o farão. Na decisão de subscrever parte do capital está a promessa de entregar bens para a formação do capital social; na integralização, verifica-se o cumprimento dessa promessa, por meio do pagamento.114
Como extensão à obrigação de integralizar o capital social, respondem os sócios pela exata estimação dos bens transferidos à sociedade. Determina o Código Civil, no parágrafo primeiro de seu artigo 1.055, que respondem solidariamente todos os sócios pela exata estimação de bens conferidos ao capital social, pelo prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. Como ensina Manoel de Queiroz Pereira Calças, a previsão legal é “altamente moralizadora e terá o condão de inibir prática comum de superestimação do valor de bens conferidos por sócios ao capital social das limitadas”.115
Essa responsabilidade, nos casos das sociedades anônimas, vem acompanhada de regras que, para além de responsabilizar o sócio pela estimação dos bens, prestam-se a evitar, efetivamente, ser um bem entregue à sociedade sem avaliação confiável. Conforme o artigo 8º da Lei 6.404/76, a conferência ao capital social de bens deve primeiramente sujeitar-se a uma avaliação de três peritos ou de empresa especializada. Esses avaliadores respondem, juntamente com o subscritor, perante a companhia, seus acionistas e terceiros por qualquer dano que causarem por culpa ou dolo na avaliação de tais bens.
Decorre igualmente da conferência ao capital de bens a responsabilidade pela evicção. Nesse caso, os sócios são tratados de maneira idêntica ao vendedor (artigo 1.005 do Código Civil e artigo 10 da Lei 6.404/76). Ainda, se tais bens se constituírem em crédito contra terceiro, o sócio deve responder pela solvência do credor. Essa responsabilidade perdura até o vencimento da dívida.116
114 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 2: Direito de empresa. 19. .ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 430.
115 CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade Limitada no novo Código Civil. São Paulo: Atlas. 2003. p. 92.
Como se verá adiante, todas essas determinações legais têm por escopo preservar a realidade do capital social, devendo este refletir o exato valor dos bens que o formaram.
O sócio que descumpre a obrigação de contribuir ao capital social no montante da subscrição, dentro do prazo acordado, torna-se remisso. Note-se que o credor, nesse caso, é a sociedade. Se a falta do sócio lhe causar danos em virtude da mora, torna-se ela credora da indenização correspondente.117 Podem os demais sócios,
no caso da sociedade limitada, ou a companhia, no caso das anônimas, tomar a decisão de excluir o sócio remisso, caso em que lhe serão devolvidos valores eventualmente aportados.
Trata-se igualmente de dever do sócio tomar decisões de acordo com o disposto nos atos constitutivos da sociedade e na lei. Prevê o Código Civil, aplicável às sociedades limitadas, em seu artigo 1.080, que as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram. Não há igual dispositivo aplicável a todos os acionistas na Lei 6.404/76, determinando que se torne ilimitada a responsabilidade do acionista em caso de desatenção aos estatutos e à lei no exercício do voto. Nas sociedades anônimas, concentra-se a responsabilidade, no que tange ao exercício do direito de voto, no acionista controlador, nos termos dos seus artigos 116 e 117. A proteção, nesse caso, é contra o abuso de poder,118 e a sanção
117 Código Civil: “Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora”. No mesmo sentido, Lei 6.404/76: “Art. 106. O acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas. § 1° Se o estatuto e o boletim forem omissos quanto ao montante da prestação e ao prazo ou data do pagamento, caberá aos órgãos da administração efetuar chamada, mediante avisos publicados na imprensa, por 3 (três) vezes, no mínimo, fixando prazo, não inferior a 30 (trinta) dias, para o pagamento. § 2° O acionista que não fizer o pagamento nas condições previstas no estatuto ou boletim, ou na chamada, ficará de pleno direito constituído em mora, sujeitando-se ao pagamento dos juros, da correção monetária e da multa que o estatuto determinar, esta não superior a 10% (dez por cento) do valor da prestação”.
118 “Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.
§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:
a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;
b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos
é que o controlador responderá por danos que causar à sociedade ou aos demais acionistas.
Por último, mas não menos relevante, tem-se a obrigação do sócio de devolver qualquer valor recebido a título de lucros se tal montante for distribuído com prejuízo do capital. O artigo 201 da Lei 6.404/76, de maneira mais pormenorizada, e o artigo 1.059 do Código Civil, de forma mais simplista, deixam evidente a proibição de lucros fictícios. O fundamento dessa vedação legal é fazer observar o princípio de ordem pública da intangibilidade do capital social, a ser analisado em momento posterior neste estudo. Nas palavras de Manoel de Queiroz Pereira Calças, a devolução mandatória dos lucros fictícios “é uma forma de indenização pelo dano causado ao patrimônio da sociedade, razão pela qual a reposição dos lucros fictícios e demais importâncias pagas com desfalque do capital social deve ser feita com correção monetária calculada a partir da data do recebimento das quantias pelos sócios”.119