O capital social tem funções interna e externa à sociedade. Internamente, serve de baliza às relações societárias entre os sócios, regulando seu poder econômico e político. Externamente, serve aos terceiros que com a sociedade transacionarão.264
Paulo Olavo Cunha qualifica as funções do capital social como fundacional, pois consta do ato constitutivo da sociedade, e funcional, uma vez que determina a posição dos sócios internamente e representa garantia dos credores sociais, externamente.265
261 LAMY FILHO, Alfredo. Capital social, conceito. Atributos. A alteração introduzida pela Lei n. 9.457/97. O capital social no sistema jurídico americano. Revista Forense, v. 346, ano 95, p. 3, abr.- jun. 1999.
262 Idem, ibidem, p. 4; LAMY FILHO, Alfredo. Capital social e ações. In: PEDREIRA, José Luiz Bulhões; LAMY FILHO, Alfredo (Coords.). Direito das companhias cit., v. 1, p. 194.
263 LAMY FILHO, Alfredo. Capital social, conceito. Atributos. A alteração introduzida pela Lei n. 9.457/97. O capital social no sistema jurídico americano. Revista Forense, v. 346, ano 95, p. 4, abr.- jun. 1999.
264 PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. A sociedade por cotas de responsabilidade limitada. 2. ed. rev. e coment. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, p. 122.
Paulo de Tarso Domingues categoriza três funções do capital social: de produção ou financiamento, de organização e de garantia.266 Para os fins do presente
trabalho, fixar-se-á na última: o capital social como garantia aos credores sociais.
Os bens de qualquer devedor respondem pelas suas obrigações. Assim, a garantia dos credores sociais está, evidentemente, no patrimônio da sociedade empresária. Ocorre, entretanto, que este é variável, sofrendo continuamente alterações quanto ao seu valor e sendo majorado ou diminuído em consequência dos resultados das atividades da sociedade e de sua administração. Ainda que seja acessível aos credores a situação do patrimônio social e sua estrutura por meio das demonstrações financeiras da sociedade, sua tutela não pode estar limitada unicamente a esta informação. Principalmente em tipos societários que não permitem seja o patrimônio de seus sócios atingido quando insuficiente o da sociedade.
Como forma de proteção aos credores sociais, o Direito criou o conceito de capital social, como uma referência para análise da situação da sociedade.267 Constitui
ele um valor fixado pelo estatuto ou contrato social que serve de medida mínima a ser atendida como resultado da operação de subtração do ativo e do passivo do patrimônio social. Representa, portanto, o menor montante de ativos que devem superar os passivos da sociedade – e não por outra razão ser tratado como uma garantia. Por isso afirma Paulo Olavo Cunha que o capital social é o “ponto de referência da situação económica da sociedade”,268 funcionando como uma medida para análise a respeito de ter a
atividade da sociedade resultado em aumento ou diminuição de seu patrimônio.
A garantia não está no capital social propriamente, dado ser este um registro passivo, mas na relação que sua existência opera nos ativos sociais, não devendo a sociedade admitir sejam seus passivos nem ao menos iguais a seus ativos em valor, mas sim, menores que estes, no mínimo no montante expresso como capital social. Como se vê, não devem apenas os bens constantes do ativo social serem suficientes ao cumprimento das obrigações constantes de seu passivo; o Direito ordena haja um ativo em valor maior, que supere o passivo, e por isso funcione como garantia, pois o
266 DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o capital social cit., p. 12.
267 ASCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 153. 268 CUNHA, Paulo Olavo. Direito das sociedades comerciais cit., p. 369.
excede.269 Por isso afirma Alfredo de Assis Gonçalves Neto assumir o capital social
posição de garante daqueles que com a sociedade se relacionam, “já que não permite qualquer fruição de benefícios por parte dos sócios senão depois de o patrimônio da sociedade superar a cifra do capital social”.270
Para Tullio Ascarelli, o capital social constitui para os credores da sociedade “como que uma margem de solvabilidade dela, representando o que sobra do ativo, depois de deduzido o passivo; para os terceiros que, tratando com a sociedade podem vir a ser seus credores, o índice da solvabilidade social”.271
Tendo em vista constituir o capital uma garantia aos terceiros que com a sociedade se relacionam, ao ordenamento jurídico cabe coibir os atos que levem o patrimônio líquido a valor menor que o capital social, bem como prescrever suas consequências – podendo obrigar a liquidação da sociedade (como ocorre em algumas legislações), ou levar a sociedade à falência, se reiteradas perdas sociais mantiverem essa conta em resultado negativo.272 Por isso inscreve-se, contabilmente, o capital social
no passivo, para evitar que o valor a ele correspondente seja entregue aos sócios como lucros, antes da satisfação dos credores. No ativo, deverão estar os bens que correspondem a seu montante, que o garantem.273
A proteção do capital social, como meio de tutela do interesse de terceiros, encontra guarida no Direito em dois momentos da existência da sociedade: em sua constituição, de maneira que os montantes aportados pelos sócios revelem valor real igual ao capital social fixado em seu ato constitutivo; e durante a vida da sociedade, no exercício de suas atividades, garantindo mantenha-se o capital social íntegro.274
Para o alcance da proteção almejada no primeiro momento (i.e., na constituição da sociedade), tem-se, como exemplo, normas que (i) coíbem subscrição
269 ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado cit., p. 328.
270 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresas: comentários aos artigos 965 a 1.195 do Código Civil cit., p. 351.
271 ASCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercial cit., p. 153.
272 No Direito brasileiro, tem-se como causa de dissolução judicial da sociedade, prevista no artigo 1.034 do Código Civil e no artigo 206, a inexequibilidade do seu fim social. Dentre as razões que a justificam está exatamente a insuficiência ou perda do capital social. Nesse sentido: VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Direito comercial – Teoria geral das sociedades – As sociedades em espécie do Código Civil. 3. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 114. 273 CUNHA, Paulo Olavo. Direito das sociedades comerciais cit., p. 370.
condicionada, (ii) regulam a avaliação de bens dados em integralização, (iii) determinam o aporte imediato de ao menos uma parte do valor da subscrição, (iv) vedam posteriores aumentos de capital antes que o anterior esteja totalmente integralizado, entre outras.275
Durante o funcionamento da sociedade, operam outras regras tais como (i) a proibição de distribuição de dividendos fictícios, (ii) a vedação a que se atribua natureza de lucros a ganhos contábeis decorrentes de valorização de certos bens do ativo, (iii) a atribuição de perdas a bens, ainda que não realizadas, em razão de seu uso, (iv) a constituição de reserva legal que, antes de ser recomposta impede a distribuição de resultados, (v) o limite à negociação pela sociedade de suas próprias ações, (vi) a liquidação ou mesmo falência da sociedade quando o capital esvair-se além de certa medida e não houver deliberação para restabelecimento de seu valor, (vii) a exigência da veracidade e publicidade das demonstrações financeiras, entre outras.276
Como esmiuçar-se-á adiante, o instituto do capital social está inserido no sistema de maneira a garantir de forma eficaz a proteção de credores que não podem contar com o patrimônio dos sócios de certas sociedades, vez que sua responsabilidade é limitada ao montante investido.277
Cumpre observar que a proteção ao capital social insere-se em normas de ordem pública, pois garantem direitos de terceiros, que não podem ser diminuídos pelos sócios278. Além de sua desobediência ser coibida com sanções penais, as normas que
protegem a integridade do capital social são inderrogáveis, não cabendo à sociedade ou a seus sócios dispensá-las sob qualquer hipótese.279
O capital social é, portanto, um instrumento jurídico destinado à tutela dos credores sociais e é com vistas a esta finalidade que o ordenamento deve dele cuidar. Se é verdade que no Direito nacional há liberdade dos sócios para determinar o valor do
275 ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado cit., p. 328. 276 Idem, ibidem, p. 329.
277 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Capital social e negociação com as próprias ações cit., p. 801.
278 Idem, ibidem, p. 801.
capital social (exceto no caso das Eirelis), igualmente é verdade que sua integridade é tutelada pela lei independentemente de sua vontade.280