1. Genel Olarak
Hukuk hâkimlerinin ceza yargısı karşısındaki konumunun ne olduğunu tam olarak belirleyebilmek adına, hâkimler için anayasal olarak da kabul edilmiş olan (AY. md.9, 138), hâkimlerin bağımsızlığı prensibi konusunda bilgi verilmesinde yarar vardır. Çünkü, bağımsızlık prensibinin ortaya konulması halinde, hukuk hâkiminin vereceği bütün kararlarda bağımsız olup olmadığı, hangi hallerde ceza yargısı faaliyetleri sırasında verilen kararların ya da elde edilen delillerin hukuk hâkimini bağlayacağı daha net bir biçimde anlaşılabilecektir.332
332
Acaba, hukuk hâkimi, icra ettiği yargısal faaliyetler sırasında tamamen bağımsız mıdır? Hâkim, başkaca bir makam veya organ tarafından alınmış kararla bağlı mıdır? Bir hâkimi sadece kanunlar mı bağlar? Hukuk hâkimi, yürüttüğü davayla bağlantılı bulunan bir ceza soruşturması ya da kovuşturması sırasında verilen kararlarla ya da elde edilen delillerle bağlı mıdır?
Đşte, bütün bu soruların cevaplarını bulmak adına, hâkimlerin bağımsızlığı prensibinin ne anlama geldiğinin de tespit edilmesi gerekir.
2. Bağımsızlık Prensibi
1982 Anayasasında, yargı yetkisinin “Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılacağı” kabul edilmiştir. (AY. md.9). Bu hükümle, hem yargı
yetkisini kullanacak makam belirlenmiş hem de bu makamın bağımsız olması gerektiği kabul edilmiştir. Aslında, mahkemelerin bağımsız olarak görev yapmaları gerektiği asıl olarak Anayasanın 138. maddesinde düzenlenmiştir.333 Çünkü, “mahkemelerin bağımsızlığı” başlığını taşıyan Anayasanın 138. maddesinde,
“Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmüne yer verilerek, hâkimlerin, tüm yargısal
faaliyetleri sırasında bağımsız olarak görev yapmaları gerektiğinden bahsedilmiştir.334
Bu anayasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, hâkimlerin bağımsızlığı, hâkimlerin, başka herhangi bir kişi, kurum ya da organdan emir almamasını, yasama,
333
Özbudun, s. 357.
334
yürütme ve diğer dış etkilerin baskısı altında kalmamasını, başka bir ifadeyle, hâkimlerin özgür olmasını ifade etmektedir.335
Bir yargılamada, çatışan çıkarlar arasında denge sağlamak, ancak hâkimin adil bir karar vermesiyle sağlanabilir. Hükmün adil olması ise, hâkimin hiçbir etki altında kalmaması, hiçbir kişi ya da merciden emir almaması demektir. Đşte, hâkimin hiçbir etki altında kalmadan adil bir karar verebileceği ortamın sağlanması halinde, hâkimin bağımsızlığı da sağlanmış olur.336
Hâkim, diğer devlet memurlarından farklı olarak, görevini yerine getirirken bağımsızdır. Hâkimlerin bu şekilde bağımsız kabul edilmesinin nedeni, hâkimin görevini yerine getirirken serbest ve objektif olmasını sağlamaktır.337 Hâkimlerin bağımsızlığı prensibi, hâkimlerin özgürce ve serbestçe karar vermelerini sağlamakla birlikte, hâkimlerin keyfi davranmalarını da engeller. Dolayısıyla, bu prensip, hâkimlere bireysel olarak verilmiş bir ayrıcalık ve öncelik olmayıp, aslında, mahkemelere müracaat ederek hak aramaya çalışanlar için bir teminattır.338
Hâkimin bağımsızlığı prensibi, hâkimin, sınırsız ve ölçüsüz olması anlamına da gelmez. Yani, hâkimin, hiçbir şeye bağlı kalmadan karar verebileceği gibi bir anlam da çıkarılamaz. Hâkim, her şeyden önce, etik kurallarına ve hukuka bağlı olmak zorundadır. Hâkim, başkasının müdahalesine ilişkin bir kaygı taşımaksızın ve herhangi bir baskı altında kalmaksızın, mevcut hukuk kurallarını dikkate alarak tarafsız ve dürüstçe bir karar vermelidir.339
Şunu da ifade etmek gerekir ki; hâkim karar verirken sadece kanunlara ve vicdanına karşı sorumluluk taşır. Yani, hâkimin verdiği bir kararla ilgili olarak bir kimseye ya da organa hesap verme zorunluluğu yoktur. Aksi düşüncenin varlığı halinde de, yargının bağımsızlığından söz edilemeyecektir.340
Yargı bağımsızlığının sağlanması için hâkimin görevini yerine getirirken özellikle yasama ve yürütme organları karşısında bağımsız olması gerekir.341
335 Đnceoğlu, Sibel, Adil Yargılanma Hakkı ve Yargı Etiği, Ankara 2007, s. 33-34; Cengiz, Serkan/
Demirağ, Fahrettin/Ergül, Teoman/Mcbride, Jeremy/Tezcan Durmuş, Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Ankara 2008 s. 104.
336
Centel, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Hakimin Tarafsızlığı, Đstanbul 1996, s. 6, 13; Donay, Süheyl, Đnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, Đstanbul 1992, s. 73.
337
Alangoya, Medeni Usul, s. 31.
338
Đnceoğlu, s. 130.
339
Özkorkut, Nevin Ünal, Yargı Bağımsızlığı Açısından Osmanlı´da ve Günümüz Türkiye´sinde Yargıya Genel Bir Bakış, Ankara Üniversitesi Dergisi, Yıl 2008, C. 58, S. 1, s. 229.
340
Yurtcan, Yargılama Hukuku, s. 76.
341
Yasama organı karşısındaki bağımsızlık; yasama organının, görülmekte olan bir davayla ilgili olarak, kanunla dahi olsa, mahkemeye emir verememesi, yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili olarak soru soramaması, görüşme yapamaması, beyanda dahi bulunamaması anlamına gelmektedir.342
Yürütme organı karşısındaki bağımsızlık; hükümet ve idarenin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat verememesi, genelge gönderememesi, tavsiye ve telkinde bulunamaması anlamına gelmektedir.343 Mahkemeler, yeri geldiğinde, işlem ve fiillerinden dolayı idarenin hesap vermesini sağladığı için, yargının, yürütme organı olarak hükümet ve idarenin etkisinden uzak olması gerekmektedir.344
Yargı, sadece kendi dışındaki güçlere karşı değil, kendi içinde de korunmalıdır. Yani, yargı, yargıya karşı da bağımsız olmalıdır.345 Yani, yargı organları karşısındaki bağımsızlık, bir hâkimin, bir başka bir mahkemeye emir ve talimat verememesi, bir başka mahkemede görülen davaya müdahale edememesi anlamına gelmektedir.346 Yargılama makamları arasında kural olarak, altlık-üstlük ilişkisi yoktur. Bu nedenle, temyiz mahkemelerinin ilk derece mahkemelerine, üst mahkemelerin de alt mahkemelere, davaların ne şekilde yürütülmesi gerektiği konusunda emir ve talimat vermeleri mümkün değildir.347 Ancak, kanunların öngördüğü sınırlar içinde olmak üzere, üst mahkemelerin, alt mahkemeler üzerindeki hukuki denetimlerini gerçekleştirmeleri, hâkimin bağımsızlığı prensibini zedeleyecek bir durumun bulunmadığını da ifade etmek gerekir.348
Ayrıca, görevlerini yaparken hâkimlerin, kitle iletişim araçları, davaya taraf olanlar, siyasi partiler, sivil toplum örgütleri gibi kişi, topluluk, grup ve araçlar karşısında da, yani çevresel etkiler karşısında da bağımsız olması gerekir.349 Bir başka ifadeyle; hâkimlerin, kamuoyu araçlarının söylem ve davranışlarının etkisi altında kalmaması, bu dış çevrelerin hâkimlere, davalarla ilgili olarak emir, telkin ve
C. 100, S.33. s. 295; Kuru/Arslan/Yılmaz, Usul Hukuku, s. 88.
342
Yurtcan, Yargılama Hukuku, s. 77-78; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Usul, s. 140.
343
Kuru/Arslan/Yılmaz, Usul Hukuku, s. 100.
344
Đnceoğlu, s. 133-134.
345
Atar, Anayasa Hukuku, s. 282.
346 Centel, s. 26. 347 Atar, s. 283. 348 Bilge, s. 66-67. 349
tavsiyede bulunamaması gerekir.350 Mahkemeleri etkileyebilecek dış etkenlerin en başında, basın geldiği için, gerek Anayasa ile gerekse bazı kanunlar ile basının, yargı üzerinde oluşturabileceği muhtemel baskı ve etkilerin engellenmesine çalışılmıştır.351 Anayasada, görevlerini yerine getirirken, hâkimlerin, kanuni sınırlar içinde kalmak şartıyla, bazı olaylar hakkında yayın yasağı koyabilecekleri kabul edilmiştir. (AY. md.28/6). Yine, Basın Kanununun 19.maddesinin 2. fıkrasıyla da, görülmekte olan bir dava, kesin kararla sonuçlanıncaya kadar, bu davayla ilgili olarak ilgili mahkeme ve hâkim işlemleri hakkında mütalaa yayınlanması yasaklanmıştır.
Sonuç olarak; yapılan tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yargı bağımsızlığının özünde temel olarak dört unsur bulunduğu söylenebilir. Bunlar; hâkimin emir ve talimat almaması, hâkimin özgürce karar vermesi, hâkimin verdiği karardan dolayı sorumsuz olması ve hakimin karar verirken kanuna ve hukuka bağlı olmasıdır.352
Yargı bağımsızlığı konusunda üzerinde durulması gereken bir diğer husus da hâkimlik teminatıdır. Hâkimlik teminatı, görevini yaparken hâkimin, azlolunamamasını, altmış beş yaşından önce emekliye sevkedilememesini, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamamasını ifade eder. 353
Yani, hâkimlik teminatının sağlanması için, hâkime, hem ekonomik teminatın hem de görev teminatının verilmesi gerekmektedir. Ancak, hâkime ekonomik teminat verilmesinin anlamı, sadece, hâkimin, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamamasını değil, hâkimin, bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyabilecek bir miktarda ücret alabilmesini de ifade eder. Hâkimin aldığı maaş, icra ettiği mesleğin saygınlığına ve önemine yakışır ölçüde olmalıdır.354
Hâkimin görev teminatı verilmesinin anlamı da, sadece, hâkimin, azlolunamamasını, altmış beş yaşından önce emekliye sevkedilememesini değil, mesleğe alınma, atanma ve meslekten çıkarılmaları işlerinin hükümetten ve idareden tamamen bağımsız bir organ tarafından yapılması gerektiğini de ifade eder. Hâkimler, mesleki yeterlilikleri ve hukuki ehliyetleri esas alınarak idareden tamamen bağımsız bir organ tarafından atanmalı ve terfi ettirilmelidir.355
350 Bilge, s. 67. 351 Centel/Zafer, s. 521. 352 Centel/Zafer, s. 515-516. 353 Özbudun, s. 359. 354 Özkorkut, s. 228. 355
Anayasanın 140. maddesinin 1. fıkrasına göre, hâkimlerin görevleri, adli ve idari görevler olmak üzere ikiye ayrılmış olup, yine 140. maddenin 6. fıkrasına göre de, hâkimlerin idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlı olacakları kabul edilmiştir. Yani, hâkimlerin idari yönden denetimi, Adalet Bakanlığına verilmiştir. Dolayısıyla, yargı bağımsızlığı prensibi, sadece hâkimlerin yürüttükleri yargısal faaliyetler açısından geçerlidir. Bilindiği üzere hâkimler yargısal işlemler yanında, idari nitelikteki bazı işleri de yaparlar ve bu işleri yaparlarken bir yargı organı olarak değil, idari bir makam olarak hareket ederler. Örneğin, emrinde bulunan personelin yönetimi, kalem işlemlerinin yürütülmesi gibi işlerde hâkim, bir idari amir olarak görev yapmaktadır.356 Anayasa Mahkemesi de verdiği bir kararda, hem hâkimlerin yaptıkları tüm işlerin yargı yetkisi içinde kalan tasarruflar olduğunu kabul etmiş, hem de karşıt bir başka düşünceyle, idari işlerin icrasında aslında hâkimin idari bir makam olduğunu kabul etmiştir.357
Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi de, yargı makamlarının, yargısal faaliyetler dışında idari işlemler yapabileceğini, bu tür idari işlerin yapılması sırasında hâkimlerin, yürütme organından bazı hallerde talimat alabileceğini, bunda, endişelenmeyi gerektirir bir durumun bulunmadığını, burada önemli olan şeyin, yapılacak idari işlemlerin, yargı organlarının sahip olduğu mahkeme sıfatını ortadan kaldırmaması gerektiğini, ayrıca, hem idari faaliyet hem de yargısal faaliyet yürüten mahkemelerin tarafsızlığını tehlikeye düşürecek bir görev çatışmasının da meydana gelmemesine dikkat edilmesi gerektiğini kabul etmektedir.358
Doktrindeki bazı yazarlar da, hâkimlerin yaptığı tüm işlerde bağımsız olması gerektiğini, yapılan işin niteliği ne olursa olsun, hâkimlerin hiçbir şekilde yürütme organından emir ve talimat almaması gerektiğini, aksi halde yargı bağımsızlığı prensibinin zedeleneceğini kabul etmektedir.359
356
Özbudun, s. 358.
357
AYM.´nun, 13.05.1964 T., 1964/99 E. ve 1964/38 K. sayılı kararı, (AMKD., Yıl 1965, S. 2, s. 115 vd.)
358
Aktaran: Erşen, s. 296.
359
Yargı organlarının, diğer yargı organları karşısında da bağımsız olması gerektiğini anlatmıştık.360 Yargı organları, kural olarak, diğer yargı organları karşısında da bağımsızdırlar, fakat, bu kuralın gerek Anayasa ile gerekse kanunlar ile bazı istisnaları kabul edilmiştir.
Bu istisnalardan ilki, Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrasında öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin kararları, yasama, yürütme ve idareyi bağladığı gibi, diğer yargı organlarını da bağlar. Dolayısıyla, diğer mahkemelerin, Anayasa Mahkemesinin verdiği kararların aksine bir başka karar vermeleri mümkün değildir.361
Yine, Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları da, tüm yargı organlarını bağlayıcı nitelikte olup, diğer mahkemelerin, Uyuşmazlık Mahkemesinin verdiği kararlara uymaları zorunludur.362 Anayasanın 158. maddesinde de bu husus açıkça ifade edilmiştir.
Hâkimlerin bağımsızlığı konusunda Anayasal olarak öngörülen bu istisnalar dışında, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, Ceza Muhakemesi Kanununda, Yargıtay Kanununda ve (bizi asıl olarak ilgilendiren) Borçlar Kanununda bir takım istisnalara yer verilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 307. maddesine ve yine Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 439. maddesine göre, hukuk ya da ceza hâkiminin verdiği bir karar temyiz incelemesinden sonra bozulur da, bu bozma kararına karşı hâkim direnirse, bu durumda direnme kararına ya Hukuk Genel Kurulu ya da Ceza Genel Kurulu bakacaktır. Đşte, direnme kararı ile ilgili olarak, Hukuk Genel Kurulu veya Ceza Genel Kurulu´nun vereceği karar, kesin bir olup, bu karara hâkim uymak zorundadır. Doktrinde genel kabul gören görüşe göre, bu istisnai hükümler, aslında yargı bağımsızlığı prensibine aykırılık teşkil etmemektedir. Zira, bu istisnai hükümlerin amacı, yargıdaki içtihat birliğini sağlamaktır.363 Keza, Anayasa Mahkemesi de verdiği bir kararın da, verilen direnme kararları üzerine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu´nca verilen kararların, kesin bir karar olarak hâkimi bağlaması gerektiğini, bu gibi kararlara hâkimlerin uyması gerektiğini, buradaki uyma 360 Bkz. yuk. s. 66. 361 Özbudun, s. 408-409. 362 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Usul, s. 138. 363
zorunluluğunun, hâkimlerin bağımsızlığı prensibine bir aykırılık teşkil etmediğini kabul etmiştir.364
Yargıtay Kanununun 45. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen istisnaya göre de, bütün hâkimler Yargıtay içtihadı birleştirme kurulu kararlarına uymak zorundadırlar. Son olarak değineceğimiz ve tez konumuzu da doğrudan ilgilendiren bir diğer istisna da, Borçlar Kanunun 53. maddesinde düzenlenmiştir. Bu istisnai hüküm konusunda bir sonraki başlık altında ayrıntılı olarak bilgi verilecektir.
Kanaatimizce, hukuk hâkimleri de dâhil olmak üzere, tüm hâkimler, yürüttükleri idari faaliyetler dışındaki tüm yargısal faaliyetler açısından kural olarak bağımsızdırlar. Yani, hâkimler, hiçbir makam, mercii, grup, kişi ya da mahkemenin baskısı olmaksızın, hukuk düzeninin öngördüğü kurallara ve vicdani kanaatlerine göre karar verebilme gücüne sahiptir. Her ne kadar Anayasa ve kanunlar ile hâkimlerin bağımsızlığı konusunda bir takım istisnalara yer verilmiş ise de, bu istisnalar da sırf hukukta birliğin ve insanların adalete olan inançlarının sağlanması maksadıyla düzenlemiştir.
II. HUKUK HÂKĐMĐNĐN CEZA YARGISI KARŞISINDAKĐ