Kanun yolunun66 konusunu, bu yola başvuran tarafın incelenmesini istediği mahkeme kararı oluşturmaktadır. Ancak mahkemelerin tüm kararlarına karşı kanun yoluna başvurulamaz. Kanun yoluna başvurulabilecek kararlar, kural olarak mahkemelerin nihai kararlarıdır67. Bu kararlar, esasa ilişkin kararlar, yani hükümler veya usule ilişkin nihai kararlar olabilir. Buna karşılık mahkemelerin ara kararlarına karşı kural olarak kanun yoluna başvurulamaz.
Mahkemelerin nihai kararları dışında ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacze ilişkin geçici hukuki koruma kararlarına karşı da kanun yoluna başvurulabilmektedir. Ancak burada, sadece istinaf yoluna başvurulması kabul edilmiş, temyize başvuru kabul edilmemiştir (HMK m. 341/1, 391/3, 394/5; İİK m. 258/3, 265/5)68.
İstinaf mahkemesi hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasındaki hatadan başka, maddi vakıaların tespit ve takdirine ilişkin hataları da inceler. Onun için istinaf mahkemesine ikinci derecede bir olay mahkemesi adı da verilir. İstinaf mahkemesinde kural olarak davaya ait maddi vakıalar yeniden incelenir, tahkikat ve yargılama safhaları kural olarak ilk derece mahkemesinde olduğu gibi yeniden cereyan eder. Bu açıdan
65 Mövsümov, Mövsüm, Mülki Prosessual Hukuk Derslik, Bakı: Kanun Neşriyatı, 2011, s. 20-21.
66 “Bütün müracaat yolları, mahkemenin hatalarına karşı davacıları himaye maksadile tesis olunur.”
(Belgesay, s. 349); “Kanun yolu kavramından, bir kazai kararın, herşeyden önce bir hükmün daha üst bir mahkemede kontrol ettirilebilmesi için taraflara verilmiş olan bir usuli imkan anlaşılmalıdır. Bu bakımdan kanun yollarının karakteri ikidir. Birisi, muhakemenin daha üst bir mercie intikal ettirilmesi (mesela eski hale getirme veya kanunun muayyen durumlarda vereceği itiraz hakkı, bu tarif anlamında kanun yolu değildir); diğeri ise şekli kesin hükmün talik edilmesi keyfiyetidir. Bir başka deyişle, kanun yoluna müracaat hükmün kesinleşmesini engeller.” (Üstündağ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 4. Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım, 1989, s. 669-670). Burada bahsedilen kanun yolunun aktarıcı ve erteleyici etkisidir.
67 “Nihai kararlar, sadece hükümlerden ibaret değildir. Hüküm, işi esasından halleden, çekişmede hangi
tarafın haklı veya haksız olduğunu gösteren nihai bir karardır. Halbuki, kanunumuza göre, davaya son verdiği, yani hakimin işten elçekmesi sonucunu doğurduğu halde çekişmeyi esasından halletmeyen nihai kararlar da vardır ve bunlara hüküm adı verilmez. Bunlar usul bakımından davayı sona erdirirler ve bu gibi kararlar aleyhine kanun yoluna başvurulabilir.” (Bilge/Önen, s. 636).
bakıldığında, bazı hukuk sistemleri o kadar ileri gitmişlerdir ki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen yeni vakıa ve delillerin ilk defa istinaf mahkemesinde ileri sürülmesine dahi izin vermişlerdir (örneğin Fransız Hukuku). Fakat bu durum istinaf mahkemelerinin iş yükünü çoğalttığı ve yargılamayı yavaşlattığı gibi, ilk derece mahkemesini de lüzumsuz bir derece mahkemesi haline getirebilir; çünkü taraflar önemli delillerini daha tecrübeli saydıkları istinaf mahkemesi hakimlerinin incelemesine sunmak üzere ilk derecede saklı tutabilirler69.
Hükmün yokluğu halinde, yani yok hüküm niteliğindeki kararlara karşı, özellikle görünüşte dahi karar olarak ortaya çıkmamışsa, kural olarak kanun yoluna başvurulmasına gerek yoktur. Çünkü bu kararlar yoktur; böyle bir karar kullanılmaya kalktığında, kararın yokluğunun ileri sürülmesi ve o aşamadaki imkanların kullanılması yeterlidir. Etkisiz hükümlere karşı ise, şeklen de olsa var olan ve en azından uygulanması teorik olarak söz konusu olan karar bulunduğundan, kanun yoluna başvurulabilir70.
İstinaf yolu tam istinafın söz konusu olduğu hukuk düzenlerinde ilk derece mahkemelerinin kararlarına karşı açılmış olan ve onun kararlarının hukuka uygunluğunun kontrolü yanında, tabi olduğu hukuk düzeninin öngördüğü sınırlar içinde yeni iddia ve savunma sebeplerinin ileri sürüldüğü ve yapılan yargılama sonunda hukuki ihtilaf hakkında yeni bir hüküm tesis edilebildiği bir kanun yoludur. İstinafta yeni vakıa ve delil getirilmesi ise ancak tam istinafın geçerli olduğu sistemlerde mümkündür. Türk ve Azerbaycan Hukukundaki sistemde ise yeni vakıa getirme hakkının sınırlandığı “sınırlı istinaf” söz konusudur71.
Tam istinafı kabul eden sistemde, ikinci derece yargılama bütünüyle yeni bir usul kesitidir, istinaf mahkemesi hakimi ilk derece mahkemesinden bağımsız olarak yargılamaya yeniden yön verir. Bunun sonucunda taraflara ilk derece mahkemesi önünde toplanan dava malzemesini tamamlama ve yenileme imkanı verilmiş olmaktadır. Tam istinafta, istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararını hukuki
69 Öztek, s. 104.
70 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 597.
ve usuli açıdan denetlemekle kalmaz, esas bakımından da inceler. Bu şekilde, hukuki uyuşmazlık da yenilenmiş olmaktadır. Zaten tam istinaf ile amaçlanan yeni dava malzemesi ile yeni bir sonuca varmaktır. İkinci derece mahkeme önünde yeni malzeme sunulmuş ise, istinaf mahkemesinin kararı ilk derece mahkemesinin kararından da farklılaşmış olmaktadır. Tam istinafta istinaf mahkemesi tarafların yeni vakıa getirebildikleri bir olay mahkemesi gibi çalışır. İstinaf mahkemesinin bu şekilde yapılandırılması, yargılamanın ağırlığının bu mahkemeye kaydırılmasına, ilk derece mahkemesi önündeki yargılamanın ise, adeta bir hazırlık aşaması olarak görülmesine yol açabilir. Son yıllarda tam istinaf sistemini kabul eden bazı ülkelerde, yeni vakıa dermeyanı önemli ölçüde sınırlandırılarak istinafı hukuki kontrol mahkemesi konumuna indirgemek eğilimi baş göstermiştir72.
Sınırlı istinafta istinafın işlevi, ilk derece mahkemesince verilen kararın ondan daha nitelikli bir mahkeme tarafından kontrolünden ibarettir. Buna göre, istinaf derecesi, ilk derece mahkemesinin tespitleri ile bağlı tutulmakta ve kararını ilk derece mahkemesince toplanan dava malzemesine dayandırmaktadır. Sınırlı istinafın konusu, ilk derece mahkemesi hakiminin altlama faaliyeti, yani onun dava malzemesine yönelik değerlendirilmesi ve nihayet hukuki normlara vakıalara altlamasının kanuna uygunluğunun denetlenmesidir. Bu tür bir istinaf modelinde dava malzemesinin temini aşaması, ikinci derece yargılamada tekrarlanmaz. Yeni vakıaların getirilmesi yasağı söz konusu olur73.
İstinafın konusu ilk derece yargılamasındakinden farklıdır. İstinaf mahkemesi, doğrudan ilk derece mahkemesinde görülen dava konusu hakkında değil, ilk derece kararının iptali veya değiştirilmesi talebi hakkında karar verecektir. İlk derece mahkemesindeki dava konusunun istinafın da konusu olabilmesi için, ilk derece mahkemesi karar vermiş olmalı ve istinaf mahkemesinden bu kararın değiştirilmesi talep edilmelidir. Belirtilmelidir ki, ilk derece kararının önce kaldırılması ve daha sonra değiştirilmesi söz konusu değildir. İlk derece mahkemesinin kararı, istinaf mahkemesinin esasa ilişkin kararı ile aynı anda (eş zamanlı olarak) kaldırılır ve
72 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s. 508. 73 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s. 509.
değiştirilir. Başka bir deyişle her iki adım, tek seferde hükmün değiştirilmesi ile gerçekleşir74.
İstinaf kanunyolunda asıl olan, ilk derece mahkemesindeki dava konusunun ilk derece mahkemesince gerek usuli ve gerekse maddi açıdan doğru ele alınıp alınmadığı ve netice itibariyle hukuka uygun bir karara ulaşılıp, ulaşılmadığıdır75.