I. BÖLÜM
2. İHRACATLA İLGİLİ İŞLEMLERİN SÜRECİ
O artigo 22 do CDC é norma de direito administrativo inserida no CDC. Essa norma aplica-se ao Terceiro Setor, derrogando parcialmente o regime de direito privado, nos casos em que as entidades civis firmarem parcerias com o Poder Público e receberem meios de fomento reais (uso de bens públicos) ou econômicos em sentido estrito (recursos públicos). Veja-se a redação do citado artigo:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. (grifo nosso)
O dispositivo legal não se refere expressamente a “serviços púbicos”, como faz o CDC nos artigos 4º, VII e 6º, X. Refere-se genericamente a “serviços”, englobando os serviços públicos prestados diretamente pelos órgãos públicos, os serviços públicos prestados pelas empresas estatais, pelas concessionárias e pelas permissionárias de serviços públicos, e também os serviços de relevância pública, que estão abrangidos pela expressão legal qualquer outra forma de empreendimento. Por qualquer outra forma de empreendimento entende-se as parcerias estabelecidas pelo Estado com o Terceiro Setor por meio dos instrumentos jurídicos do contrato de gestão,
contrato de repasse, termo de parceria e convênio e do efetivo repasse de recursos ou bens públicos.
Empreendimento significa o ato de empreender; ato de uma pessoa que assume uma tarefa ou responsabilidade; projeto; realização. O verbo empreender significa decidir realizar uma tarefa difícil e trabalhosa, tentar, por em execução, realizar. 57
Não há dúvidas de que as parcerias estabelecidas com o Terceiro Setor configuram forma de empreendimento estatal. Relembre-se que os instrumentos de repasse possuem natureza convenial e referem-se à “realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação”, nos termos do artigo 1º, §1º, do Decreto 6.170/07.
Nas parcerias estabelecidas entre o Estado e as OS, OSCIPS e demais entidades privadas sem fins lucrativos, há intensa participação estatal na elaboração, execução e controle do contrato de gestão, do termo de parceria e do convênio ou contrato de repasse. É por isso que as legislações de regência das OS e OSCIPs falam expressamente que a parceria ocorre para fomento e execução dessas atividades (artigo 5º da Lei 9.636/98 e 9º da Lei 9.790/99). Ora, o Estado participa da concepção da parceria, formulando plano de trabalho e fixando metas; repassa recursos e bens públicos; controla a execução do ajuste até o fim. Não há como negar que participa de todas as etapas – planejamento, execução e prestação de contas – dos serviços de relevância pública prestados pelas entidades parceiras do Terceiro Setor.
Essa relação de cooperação é uma forma de empreendimento estatal que fica mais evidenciada nas Organizações Sociais, que pode inclusive contar com a participação de representantes do Poder Público no conselho de administração da entidade e até com servidores públicos cedidos. 58
Reafirme-se que o Terceiro Setor, voluntariamente, consente em celebrar tais ajustes com o Poder Público e submeter-se, parcialmente, à incidência de normas de Direito Público. A autonomia privada é plenamente respeitada: é livre a decisão de se estabelecer ou não a parceria com o Poder Público.
57 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 3ª
edição. Curitiba: Editora Positivo, 2004. HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa . Rio de Janeiro: Objetiva. Versão 1.0. 1 [CD-ROM]. 2001.
58 Observe-se, contudo, como já mencionado neste trabalho (supra, II-4 e III-2.4), que a participação
de representantes do Poder Público no Conselho de Administração e a cessão de servidores públicos é flagrantemente inconstitucional.
A participação estatal na parceria não significa, de forma alguma, a assunção da atividade de relevância pública ou seu direcionamento pelo Poder Público. A execução do contrato de gestão, termo de parceria ou convênio é realizada diretamente, por conta e risco da entidade civil, a qual possui personalidade jurídica e patrimônio próprios. Dessa forma, a autonomia privada é plenamente preservada durante a execução do ajuste, respeitando-se as decisões gerenciais da entidade civil quanto à melhor forma de cumprimento das metas pactuadas. Como sabido, o controle estatal direciona-se à verificação dos resultados alcançados e à correta aplicação dos recursos e bens públicos recebidos (supra, III-5). Cabe à entidade civil, no âmbito de sua autonomia privada, escolher os melhores meios para alcançar os resultados convencionados.
Para a incidência do artigo 22 do CDC deve haver parceria entre o Estado e o Terceiro Setor para o alcance de objetivos comuns, ou, em outras palavras, para o desenvolvimento de um empreendimento comum. Ou seja: é indispensável a celebração de contrato de gestão, termo de parceria ou convênio, e o efetivo repasse de recursos ou bens públicos para o Terceiro Setor. Não bastam, para tal fim, os meios honoríficos ou fiscais (renúncia fiscal) de fomento.
Assim, a simples qualificação como Organização Social ou Organização Social de Interesse Público, ou a concessão do título de utilidade pública federal, não configuram forma de empreendimento estatal para ensejar a aplicação do artigo 22 do CDC ao Terceiro Setor.
Por outro lado, em todos os casos em que as entidades civis receberem recursos ou bens públicos, o cidadão cliente possuirá o direito a receber serviços adequados, eficientes, seguros, e, quanto aos essenciais, contínuos durante a execução da parceria, da mesma forma como ocorreria se os serviços fossem prestados diretamente pelo Estado.59 Esse é o padrão legal mínimo exigível dos serviços de relevância pública prestados por tais entidades, extraível, também, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, que devem ser atendidos pelas OS e pelas OSCIPs (artigo 7º da Lei 9.637/98 e 4º, I, da Lei 9.790/99). 60
59 De acordo com o artigo 10 da Lei 7.783/89, o único serviço de relevância pública considerado
essencial que pode ser desempenhado pelas OS e OSCIPs é a assistência médica e hospitalar (inciso II).
60 Embora a Lei 9.673/90, de 15 de maio de 1998, por se anterior à Emenda Constitucional 19/98, de 5
Embora o Código de Defesa do Consumidor tenha sido promulgado quase dez anos antes das leis da OS e das OSCIPs, a expressão sob qualquer outra forma de empreendimento, conceito jurídico indeterminado, é capaz de definir pressupostos de fato ou áreas de interesses ou de atuação perfeitamente identificáveis no momento de sua aplicação pelo intérprete.61 O exponencial crescimento do Terceiro Setor, a necessária equidade que deve haver entre os usuários de serviços públicos e o cidadão cliente de serviços de relevância pública e a criação de novas figuras legislativas (OS e OSCIPs) para a prestação de serviços sociais fundamentais, configuram relevantes pressupostos fáticos e jurídicos que autorizam a interpretação do artigo 22 do CDC na forma aqui defendida.
Atualmente, portanto, o artigo 22 do CDC deve ser aplicado a todos os casos em que as entidades do Terceiro Setor sejam parceiras do Poder Público beneficiadas por meios de fomento reais e econômicos em sentido estrito, instrumentalizados por contrato de gestão, temo de parceria, convênio ou contrato de repasse. Como já demonstrado neste trabalho (supra, IV-3.4), a aplicação desse artigo independe da configuração de relação de consumo nos termos dos artigos 2º e 3º do CDC.
Dessa forma, garante-se a aplicação do CDC em consonância com a realidade brasileira atual na qual se verifica que a Administração Pública incentiva cada vez com maior frequência e volume de recursos públicos a prestação dos serviços de relevância pública pelas entidades do Terceiro Setor.
4.5 Responsabilidade civil em face dos danos causados a terceiros