İç Kontrol Sisteminin Amaçları

As associações e fundações civis integrantes do Terceiro Setor possuem personalidade jurídica de direito privado reconhecida pelo ordenamento jurídico, como decorrência do princípio da personalidade coletiva (supra, IV-4.3). Têm patrimônio próprio que responde pelo inadimplemento das obrigações assumidas (artigo 391 do Código Civil) e pelos danos extracontratuais causados a outrem (artigo 942 do Código Civil). Nesse sentido, o Código de Processo Civil dispõe que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (artigo 591).

Assim, o estabelecimento de parcerias para o cumprimento de objetivos comuns, a princípio, não implica a responsabilidade civil do Estado pelos danos provocados pelo Terceiro Setor a terceiros. Quem executa o objeto da parceria é a entidade privada, por sua conta e risco, não o Estado. O repasse de recursos e bens públicos às entidades do Terceiro Setor não atrai a responsabilidade do Estado pelos danos provocados a terceiros, nem mesmo subsidiária.

Explica-se: embora participe ativamente da fase de planejamento da parceria, fixando as metas de desempenho dos convênios, contratos de gestão ou temos de parceria, e, posteriormente, repasse recursos e bens públicos para a consecução dos objetivos convencionados, o Estado não executa o objeto dos referidos ajustes nem determina os meios de cumprimento do que fora estipulado. A execução do ajuste é de inteira responsabilidade da entidade civil, no âmbito de sua autonomia privada. Cabe ao Estado o controle dos resultados alcançados. Se a entidade civil, por exemplo, decide adotar determinada técnica para a prestação mais eficiente do serviço e vem a causar

dano ao cidadão por isso, não há como se imputar o evento danoso ao Estado, eis que este não terá decorrido de ação ou omissão estatal, mas sim de conduta direta da entidade privada no âmbito de sua autonomia privada.

Logo, como regra geral, os danos causados pelo Terceiro Setor ao cidadão cliente, ainda que na execução de parceria fomentada com recursos e bens públicos, não geram responsabilidade civil do Estado. Não obstante, existem duas exceções a essa regra que implicam a responsabilidade subsidiária do Estado. 74

A primeira decorre da omissão estatal no dever de fiscalizar a atividade fomentada. Nesse caso, haverá responsabilidade estatal subsidiária, se presentes os pressupostos da responsabilidade subjetiva. Aplica-se a teoria da culpa do serviço, importando verificar se a fiscalização deixou de ser exercida ou se foi exercida com atraso ou com falha pelo Poder Público. Se houver nexo causal entre o dano causado e a omissão estatal, haverá responsabilidade subsidiária do Estado. 75

A segunda ocorre quando a atividade de fomento ultrapassar os limites fixados constitucionalmente, configurando terceirização ilícita da prestação de serviços públicos sociais. Nessa hipótese, haverá a utilização da pessoa jurídica de direito privado apenas para fugir ilegitimamente do regime jurídico de Direito Público. A responsabilidade do Estado, nesse caso, será objetiva em razão dos atos comissivos praticados pela entidade civil e subjetiva pelos atos omissivos. Cite-se o exemplo preciso formulado por Alberto Hinji Higa: 76

(...) a Administração Pública constrói hospital visando suprir a necessidade de determinado bairro carente. Equipa-o com todos os instrumentos necessários para o seu funcionamento e admite servidores públicos, mediante regular concurso de provas e títulos.

Não obstante seja seu encargo constitucional a prestação desses serviços de saúde e possua meios para tanto, decide celebrar contrato de gestão com organização social, no qual destinará esse bem público, cederá servidores públicos com ônus para a origem, além de destinar recursos orçamentários.

Ora, no exemplo aventado, emerge cristalino, é verdade, com amparo em normas legais evidentemente inconstitucionais, que não se está diante de legítima atividade administrativa de fomento, mas sim de transferência do dever constitucional do Estado de prestar serviço público de saúde ao particular, mediante a “fuga do regime jurídico administrativo”, o que justifica, então, a responsabilidade objetiva desta organização social e a do Estado, no que toca aos atos comissivos por ela praticados e subjetiva quanto a seus atos omissivos.

74 _{A princípio, não há que se falar em responsabilidade solidária do Estado. A solidariedade não se}

presume, resulta da lei ou da vontade das partes (artigo 265 do Código Civil).

75 _{HIGA, Alberto Shinji. Terceiro Setor: da responsabilidade do Estado e do agente fomentado. Belo}

Horizonte: Fórum, 2010, p. 250.

Sílvio Luís Ferreira da Rocha sustenta que a participação do Estado no conselho de administração da Organização Social não acarreta responsabilidade estatal, nem mesmo subsidiária, por atos da entidade. O referido autor concorda com a responsabilização subsidiária estatal nos casos de negligência em fiscalizar as metas do contrato de gestão, desde que fique comprovado que a desídia estatal, realmente, contribuiu para que o terceiro sofresse danos. 77

A doutrina pátria, contudo, não é uníssona quanto ao posicionamento aqui adotado.

Para Rafael Carvalho de Resende Oliveira, a responsabilidade do Estado por danos causados pelo Terceiro Setor a terceiros é subsidiária, “sendo certo que a ausência de cumprimento de metas pela entidade parceira não é fato suficiente para gerar responsabilidade estatal”. 78 _{No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho}

Filho defende a responsabilidade subsidiária do Estado, “eis que em última análise o parceiro privado não deixa de ser um de seus agentes”.

Por fim, Luis Eduardo Patrone Regules defende a responsabilidade solidária do Estado em face dos danos causados pelas OSCIPs a terceiros, desde que se demonstre o nexo de causalidade entre a negligência na fiscalização do termo de parceria e o dano causado. 79

77 _{ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor. 2}a _{Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.}

185-186.

78 _{OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. Rio de}

Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009, p. 301.

Capítulo V – O MINISTÉRIO PÚBLICO E O CONTROLE DO