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A maneira como se dá o controle ministerial das entidades do Terceiro Setor varia em função da forma jurídica adotada pela entidade civil sem fins lucrativos, se fundação ou associação.

No caso das fundações civis, o parquet desempenha a função institucional de velamento, que lhe impõe amplos deveres-poderes para acompanhar as atividades da entidade, desde a sua criação (infra, V-2.4).

Por outro lado, a fiscalização ministerial das associações não tem essa mesma amplitude, voltando-se para os recursos e bens públicos recebidos pelas entidades do Terceiro Setor e à qualidade dos serviços de relevância pública por elas prestados.

As associações civis atuam no amplo espaço de liberdade consagrado pelo princípio da autonomia privada, devendo respeito a apenas duas limitações

constitucionais expressas: finalidade lícita e vedação de caráter paramilitar (artigo 5º, XVII, CF/88).

De acordo com o Código Civil, as associações são pessoas jurídicas de direito privado que se constituem pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos (artigo 53, CC). Na associação predomina o elemento pessoal, eis que as pessoas que se reúnem têm objetivos comuns, sem finalidade lucrativa, podendo inclusive não possuir patrimônio, sendo irrelevante que tenham ou não finalidade social. Conceituam-se como universitas personarum, ou seja, conjunto de pessoas voltado a um objetivo comum. As associações possuem ampla liberdade para alterarem seus estatutos, para adquirirem e alienarem bens e para declararem-se extintas. São instituídas livremente mediante a deliberação de um grupo de pessoas, não sendo necessária a observação da forma pública. 21

Perceba-se: a Constituição proíbe a interferência estatal no funcionamento das associações (artigo 5º, XVIII). Dessa forma, o parquet não participa da elaboração dos estatutos das associações, não exerce sistemática e contínua fiscalização sobre suas atividades e nem atua na gestão e extinção dessas entidades.

As associações civis que integram o Terceiro Setor, contudo, desenvolvem serviços de relevância pública e recebem recursos e bens públicos, o que atrai a atribuição constitucional fiscalizatória do Ministério Público. São exemplos de associações fiscalizadas pelo parquet: as que prestam assistência a crianças e adolescentes, idosos e deficientes físicos; as que prestam serviços de saúde e educação; as que recebem recursos públicos por qualquer forma de ajuste; as qualificadas como OS e OSCIPs. Por outro lado, não haverá interesse ministerial em fiscalizar associações que não recebam recursos públicos nem desenvolvam atividades sociais relevantes, tais como uma pequena associação desportiva ou uma entidade de benefício mútuo restrita a limitado número de sócios.

No âmbito extrajudicial, o Ministério Público pode instaurar inquérito civil para acompanhar os serviços de relevância pública prestados pelas associações integrantes do Terceiro Setor, bem como exercer a fiscalização contábil, financeira e finalística dessas entidades, com o objetivo de zelar pela regularidade da aplicação dos recursos públicos recebidos e pela qualidade das atividades sociais desenvolvidas.

Destaca-se a atribuição ministerial de emitir atestado de regular funcionamento da associação de interesse social, mediante requerimento da

21 _{GRAZZIOLI, Airton; RAFAEL, Edson José. Considerações gerais sobre associação e fundação.}

interessada.22 Ressalte-se que as entidades privadas sem fins lucrativos dependem do atestado de regular funcionamento emitido por três autoridades locais para receberem recursos públicos, nos termos do artigo 34, VII, da Lei 12.465/11. É extremamente conveniente que o parquet realize inspeções in loco para verificar se as finalidades estatutárias da entidade estão sendo desempenhadas satisfatoriamente.

Na maioria das vezes, o Ministério Público instaura inquérito civil para apurar o repasse de dinheiro público ao Terceiro Setor a partir de notícias de ilegalidades já praticadas, exercendo o controle a posteriori. Entretanto, é extremamente eficaz a atuação de ofício do parquet no exercício do controle preventivo das parcerias estabelecidas entre o Terceiro Setor e o Poder Público, acompanhando todas as etapas da celebração e execução dos convênios, contratos de repasse, contratos de gestão e termos de parceria firmados com as entidades sem fins lucrativos.

Quando for o caso, o parquet poderá tomar compromisso de ajustamento de conduta com a finalidade de aprimorar a prestação de serviços de relevância pública pelas entidades do Terceiro Setor ou ajuizar as medidas judiciais cabíveis.

Dentre as ações judiciais de iniciativa do parquet, destacam-se a ação de dissolução de associação, a ação de responsabilidade civil e a ação de destituição de dirigentes, que possuem fundamento legal no Decreto-Lei 41, de 18 de novembro de 1966.23 Essas ações podem ser propostas contra associações que possuam fins assistenciais lato sensu e recebam subvenção do Poder Público ou que se mantenham, no todo ou em parte, com contribuições periódicas de populares.

Segundo José Eduardo Sabo Paes, assistência social stricto sensu é “assistência imediata a quem dela necessite”, ao passo que a assistência social lato sensu é mais ampla, garantidora de direitos, que extrapola o título da Ordem Social e refere-se também à saúde, previdência, educação, cultura, desporto, família e adolescente, idoso, política urbana, política agrícola e fundiária e reforma agrária. 24

22 _{Conforme “Cartilha sobre a atuação da Promotoria de Justiça de Fundações”, elaborada pelo}

Ministério Público do Estado da Bahia, o requerimento de atestado de regular funcionamento deve ser instruído com os seguintes documentos: requerimento do representante legal da entidade interessada; apresentação da documentação exigida na prestação de contas; e ata da última eleição da diretoria. Disponível em: <http://www.mp.ba.gov.br>. Acesso em: 28 jul. 2011.

23 _{O Decreto-Lei 41/66 dispõe sobre a dissolução das “sociedades civis de fins assistenciais”, então}

tratadas no artigo 16, I, do Código Civil de 1916, as quais correspondem atualmente às associações que perseguem finalidades assistenciais lato sensu. Atualmente, as associações estão normatizadas nos artigos 53 e seguintes do Código Civil de 2002 e podem ou não ter finalidade assistencial.

24 _{PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social – Aspectos jurídicos,}

administrativos, contábeis e tributários. 5. ed. rev. ampl. e atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2010, p. 561- 562.

As hipóteses legais que permitem a dissolução judicial das associações são as seguintes: deixar de desempenhar as atividades assistenciais previstas no estatuto; aplicar as importâncias representadas pelos auxílios, subvenções ou contribuições populares em fins diversos dos previstos nos seus atos constitutivos ou nos estatutos sociais; e ficar sem efetiva administração, por abandono ou omissão continuada dos seus órgãos diretores (artigo 2º do Decreto-Lei 41/66).

O Ministério Público pode valer-se também da ação civil pública para responsabilizar as associações do Terceiro Setor por danos morais e materiais causados a qualquer outro interesse difuso o coletivo, nos termos da Lei 7.347/85 (infra, V-4).