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O Terceiro Setor é o conjunto de pessoas jurídicas sem fins lucrativos, beneficiadas pela atividade administrativa de fomento, que prestam serviços de relevância pública (supra I-2). As associações e fundações que compõem o Terceiro Setor não são integrantes da Administração Pública direta ou indireta. São entidades civis submetidas precipuamente ao regime jurídico de Direito Privado.

Dentre os princípios gerais de Direito Privado, importa destacar dois diretamente aplicáveis ao Terceiro Setor: o princípio da autonomia privada e o princípio da personalidade coletiva. 48

Ao contrário da Administração Pública que somente pode atuar em conformidade com o Direito, a iniciativa privada possui ampla liberdade para fazer tudo o que a lei não proíbe. O princípio da autonomia privada é direito fundamental que consagra a liberdade: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

Horizonte: Fórum, 2010, p. 200.

48 _{Além dos dois princípios citados no texto, a doutrina cita ainda os seguintes princípios gerais do}

Direito Privado: personificação jurídica do homem, reconhecimento dos direitos da personalidade, igualdade dos homes perante a lei, reconhecimento da família como instrumento fundamental, responsabilidade civil, propriedade privada e direito sucessório. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª edição. Coimbra: Almedina, 2005. Escapa ao objeto deste estudo o exame de todos os princípios do Direito Privado.

em virtude de lei (artigo 5º, II, da CF/88). A autonomia privada significa o poder jurídico de criar, modificar ou extinguir situações jurídicas próprias.

A autonomia privada, contudo, não é absoluta. Seus limites são a ordem pública e os bons costumes. Segundo Francisco dos Santos Amaral Neto, entende-se por ordem pública o “conjunto de normas jurídicas que regulam e protegem os interesses fundamentais da sociedade e do Estado, e as que, no Direito privado, estabelecem as bases jurídicas fundamentais da ordem econômica” e, por bons costumes, “o conjunto de regras morais que formam a mentalidade de um povo e que se exprimem em princípios jurídicos como o da lealdade contratual, da proibição do lenocínio, dos contratos matrimoniais, do jogo, etc.” 49 _{O Código Civil, nos artigos 421}

e 422, limita a autonomia contratual pela função social, probidade e boa-fé, que são sintetizados pelo referido autor da seguinte forma: 50

A função social destina-se a impedir o abuso no exercício do direito subjetivo contratual, atuando como critério de interpretação jurídica e legitimando a intervenção do Estado por meio de normas excepcionais, como, por exemplo, as que protegem o consumidor, o inquilino, o promitente-comprador, enfim, as que estabelecem limitações à liberdade de contratar e que, de modo vago e generalizado, poderíamos reunir sob a denominação de "ordem pública e de bons costumes". O princípio da probidade refere-se à honestidade no procedimento ou à maneira criteriosa de cumprir os deveres contratuais. O princípio da boa-fé vincula os contratantes ao dever de lealdade que está na base do contrato.

Uma das formas de manifestação da autonomia privada é a liberdade de associação, direito fundamental assegurado constitucionalmente (artigo 5º, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI).

O direito de associação possui três elementos – base contratual, permanência (ao contrário da reunião, que é efêmera) e fim lícito. De acordo com José Afonso da Silva, o tratamento constitucional do direito à livre associação contém quatro direitos: o de criar a associação, que independe de autorização do Poder Público; o de aderir à associação em funcionamento; o de desligar-se da associação; e o de dissolver espontaneamente a associação.51 Há duas garantias coletivas relacionadas à liberdade de associar-se: a vedação de interferência estatal no funcionamento das associações e a possibilidade de dissolução compulsória da associação somente por decisão judicial com trânsito em julgado. Por fim, há duas restrições à liberdade de associação: a

49_{NETO, Francisco dos Santos Amaral. Autonomia privada. Disponível em: <}

http://www.cjf.jus.br/revista/numero9/artigo5.htm >. Acesso em: 20 jul. 2011.

50 _{NETO, Francisco dos Santos Amaral. Op. cit.}

51_{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20ª ed. São Paulo:}

vedação de associação para fins ilícitos e a proibição de associação de caráter paramilitar.

As entidades que compõem o Terceiro Setor assumem a forma legal das associações e fundações, nos termos do Código Civil (artigos 53 a 68). São pessoas jurídicas de direito privado cuja existência inicia-se com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Público (artigo 45 do Código Civil). O princípio da personalidade coletiva significa o reconhecimento legal da existência das pessoas jurídicas de direito privado, que não se confundem com as pessoas físicas de seus membros. Em outras palavras: as pessoas jurídicas de direito privado possuem personalidade jurídica própria e patrimônio próprio, cujos bens respondem pelo inadimplemento das obrigações contraídas (artigo 391 do Código Civil) e pelos danos extracontratuais causados a outrem (artigo 942 do Código Civil). São investidas de capacidade processual e podem, em nome próprio, contrair obrigações e gozar direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico.

Perceba-se: os atos constitutivos das pessoas jurídicas de direito privado possuem natureza contratual. Por isso, desde a constituição, tais entes devem observar a função social para a qual foram criadas (artigo 421 do Código Civil). No caso das entidades do Terceiro Setor, a função social é muito clara: a prestação de serviços vinculados aos direitos sociais, considerados essenciais ou prioritários para a sociedade.

Autonomia privada e personalidade coletiva são os princípios gerais que determinam o regime jurídico do Terceiro Setor. Contudo, o regime jurídico de Direito Privado do Terceiro Setor sofre limitações de ordem pública relacionadas à prestação de serviços de relevância pública, bem como derrogações parciais decorrentes da atividade administrativa de fomento.

As limitações de ordem pública decorrem da regulamentação, fiscalização e controle dos serviços de relevância pública pelo Poder Público.52 Como são consideradas atividades essenciais para a sociedade – tais como saúde e educação –

52 _{Trata-se, em sentido amplo, de “poder de polícia”. Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que a}

atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos, é designada de “poder de polícia” em sentido amplo, e abrange atos do Legislativo e do Executivo. Em sentido estrito, a expressão “poder de polícia” relaciona-se com as intervenções gerais e abstratas (regulamentos) e também concretas (autorizações e licenças) do Poder Executivo, com o fim de prevenir e obstar o desenvolvimento de atividades privadas contrárias ao interesse público. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 29ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 838-839.

há incidência de condicionamentos normativos que buscam assegurar isonomia, adequação e eficiência na prestação dessas atividades.

Cite-se o exemplo da educação. O ensino é livre a iniciativa privada, contanto que haja o cumprimento das normas gerais da educação nacional e autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público (artigo 209 da CF/88). Ou seja: normas de Direito Público restringem a plena liberdade privada de prestar serviços educacionais.

Note-se que as limitações à autonomia privada decorrentes das normas de Direito Público não se restringem às atividades prestadas pelo Terceiro Setor. Com efeito, as sociedades empresárias que buscam lucro, bem como as fundações e associações não integrantes do Terceiro Setor, também devem respeito a essas normas se explorarem serviços de relevância pública. Tanto uma OSCIP que ofereça serviços educacionais gratuitos para a população quanto uma escola particular que cobre mensalidades dos alunos devem respeito à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996).

É a importância social do serviço de relevância pública, portanto, que sujeita as pessoas jurídicas ao condicionamento público mais intenso do que o que ocorre na comercialização de produtos e outros serviços no mercado de consumo.

A atividade administrativa de fomento se dá por meio de normas de Direito Público que derrogam parcialmente o regime de Direito Privado do Terceiro Setor. Com efeito, as entidades do Terceiro Setor recebem benefícios estatais não usufruídos pela generalidade das associações e fundações, mas, por outro lado, submetem-se a condicionamentos e restrições especiais estabelecidas em lei. A intensidade da incidência das normas de Direito Público varia em função do meio de fomento recebido pela entidade civil.

Em relação aos meios honoríficos de fomento, ressalte-se que a pessoa jurídica de direito privado, no exercício de sua autonomia privada, tem a faculdade de pleitear os títulos honoríficos de utilidade pública, organização social e organização da sociedade civil de interesse público (supra, II). Para fazer jus à titulação requerida, no entanto, a entidade deverá comprovar os requisitos específicos da lei correspondente ao título pleiteado. Não há lei que obrigue a entidade civil a requerer esta ou aquela qualificação: trata-se de ato formulado livremente.

Da mesma forma, a entidade civil possui autonomia para decidir se deseja permanecer ostentando determinada qualificação jurídica. A entidade de utilidade pública federal tem a faculdade de não renovar o título, deixando de apresentar a

documentação anual exigida (artigo 5º da Lei 91) e a OSCIP poderá pleitear sua desqualificação (artigo 7º da Lei 9.790/99). O mesmo raciocínio é aplicável à Organização Social, apesar da omissão da lei (supra, II-4). Cabe à entidade civil, no âmbito de sua autonomia privada, decidir se permanece ou não ostentando determinado título jurídico, com os ônus e bônus dele decorrentes.

Uma vez obtida a nova qualificação jurídica, a entidade civil poderá receber benefícios estatais específicos, mas terá o regime jurídico privado parcialmente derrogado por normas de Direito Público. Essas derrogações decorrem da legislação específica de cada título jurídico e já foram abordadas nos capítulos antecedentes.

As OS e OSCIPs, por exemplo, devem respeito aos princípios de direito público, em especial os da legalidade, impessoalidade e publicidade. O princípio da legalidade, no âmbito do Direito Administrativo, significa que a atividade administrativa é sublegal, consistente na expedição de comandos complementares ao Direito. O princípio da legalidade maximiza a obrigação de observância pelas entidades de direito privado, respectivamente, das Leis 9.637/98 e 9.790/99, em especial no que respeita à transparência de seus atos e ao controle dos recursos e bens públicos recebidos. Não quer dizer que essas entidades não possuem autonomia privada para se autogovernar: as mencionadas leis concedem amplo espaço de liberdade para as OS e OSCIPs perseguirem suas respectivas finalidades sociais.

A legislação prevê requisitos específicos para que a entidade civil possa usufruir dos meios fiscais de fomento, consistentes na concessão de imunidades e isenções tributárias. São normas de Direito Público, de natureza tributária, que devem ser observadas pelas entidades do Terceiro Setor. Cite-se o exemplo do limite de remuneração dos dirigentes das OS e OSCPIs – valor bruto estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo Federal (artigo 34, parágrafo único da Lei 10.637/02) – como condição para a isenção do Imposto de Renda (artigo 12, §2º, “a” da Lei 9.532/97) e recebimento de doações de empresas dedutíveis do Imposto de Renda (nos termos dos artigos 59 e 60 da Medida Provisória 2.158-35, de 24/8/2001).

Os meios reais (uso de bens públicos) e econômicos em sentido estrito (repasse de recursos públicos) de fomento são os que implicam maiores derrogações ao regime jurídico privado do Terceiro Setor, inclusive quanto à responsabilidade civil (infra, IV-4.5).

No que se refere à contratação de funcionários, obras e serviços com recursos públicos, deve haver prévio processo seletivo público e isonômico estabelecido

no regulamento ou estatuto da OS ou OSCIP. As entidades sem fins lucrativos conveniadas com a Administração devem realizar cotação prévia de preços para contratação de serviços com recursos da União (supra, III-2.2, 2.4 e 2.5).

Ademais, as entidades do Terceiro Setor estão submetidas a normas de Direito Público no que diz com o estrito controle dos recursos e bens públicos recebidos para o desenvolvimento da parceria. Possuem o dever de prestar contas dos recursos e bens públicos recebidos e submetem-se ao controle interno e externo quanto a eles (supra, III-5.2). As entidades do Terceiro Setor constituídas como fundações de direito privado sujeitam-se ao velamento pelo Ministério Público (infra, V- 2.4).

Há ainda limitações voluntárias decorrentes de obrigações diversas fixadas convencionalmente pelas entidades civis e pelo Poder Público nos instrumentos de repasse – contrato de gestão, contratos de repasse, termos de parcerias e convênios – que devem ser respeitadas pelo Terceiro Setor.

As entidades do Terceiro Setor podem figurar como fornecedoras ou consumidoras na relação consumerista. No primeiro caso, quando fornecerem serviços sociais remunerados, caso em que haverá relação de consumo (infra, 4.5). No segundo, quando adquirirem produtos e serviços como destinatária final, em posição de vulnerabilidade. É o que ocorre, por exemplo, com pequena associação de assistência social que adquire leite em supermercados para alimentar moradores de rua.

O regime jurídico público, referente aos serviços públicos, não se aplica aos serviços de relevância pública prestados pelo Terceiro Setor. Não há que se falar em usuários desses serviços, pois não se trata de serviço público. Se os serviços forem prestados gratuitamente, não há relação de consumo, não se aplicando integralmente o CDC.

À guisa de conclusão: o regime jurídico aplicável ao Terceiro Setor é misto, precipuamente regido pela legislação civil (com a aplicação parcial ou integral do CDC, dependendo do caso) e derrogado parcialmente por normas de Direito Público. Os casos em que o CDC se aplica ao Terceiro Setor são detalhados nos tópicos seguintes. 53