aleyhinde haciz yolu ile başlamış olan takiplerin durması ve iflas kararının
446 Başözen, s. 232.
447 Başözen, s. 233.
448 Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, İstanbul 2003, s. 162.
449 Çünkü burada müflisin yapmış olduğu tasarruf işlemi, iflas idaresi tarafından kanununa uygun bir biçimde hükümsüz hale getirilmiştir. Bu nedenle yapılan ilk işleme öncelik hakkı tanımak için bir neden bulunmamaktadır.
450 Blumenstein, s. 613, Solenthaler, s. 35, Berkin İflas, s. 401, Postacıoğlu, I s. 219, Üstündağ, s.
47 451 Başözen, s. 233.
108
kesinleşmesi ile bu takiplerin düşmesidir (m. 193). İşte iflasın açılması ile duran ve kesinleşmesi ile düşen bu takiplerin, iflasın kaldırılması üzerine yeniden canlanıp canlanamayacağı meselesi tartışmalıdır. Ancak bu tartışma, iflasın, taleplerin geri alınması veya konkordatonun tasdiki nedeniyle kaldırılması hali için söz konusu olabilir. Yoksa iflas, bütün alacakların itfası nedeniyle kaldırılmış ise, takiplerin canlanması diye bir şey söz konusu değildir.
Bir görüşe göre iflas kararının kesinleşmesiyle düşmüş olan bu takipler, iflasın kaldırılmasıyla birlikte yeniden canlanırlar452. Bu görüşe göre alacaklılar iflası kaldırmak iradelerini açıklamakla, eski müktesep haklarının yeniden su üstüne çıkmasına da muvafakat vermiş sayılmalıdırlar453.
Diğer bir görüşe göre ise, iflas kararının kesinleşmesi ile düşmüş olan takipler iflasın kaldırılmasıyla tekrar canlanmazlar454. Çünkü alacaklıların bir taraftan iflasın kaldırılmasına razı olmaları, diğer taraftan eski takiplerine devam etmeyi istemeleri bir çelişkidir455.
Bize göre de, iflas kararının kesinleşmesi ile düşmüş olan takipler iflasın kaldırılmasıyla tekrar canlanmazlar. Çünkü, ilk olarak, m. 193 hükmünde iflasın kaldırılması üzerine, düşen takiplerin tekrar canlanacağına ilişkin bir kural öngörülmediği gibi iflasın kaldırılmasıyla ilgili 182. maddede de böyle bir düzenleme bulunmamaktadır456.
İkinci olarak, iflasın kaldırılmasının amacından hareketle de bu sonuca ulaşılabilir. İflasın kaldırılması için büyük çaba sarfeden borçluya karşı iflasın
452 Brand, s. 3, 4, ve 10, Arar, s. 44, Ansay, 1960, s. 305, Postacıoğlu, I, s. 218, İsviçre hukukunda önceleri Jaeger’ de bu görüşü savunmuştur (Jaeger, Carl: Das Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, I. Band, Zürich 1911, Art 195. N.2).
Ancak, daha sonra federal mahkeme kararları (BGE 75 III 67) doğrultusunda görüşünü değiştirmiştir (Jaeger/Walder/Kull/Kottman, Art. N. 5).
453 Postacıoğlu, I, s. 219.
454 Blumenstein, s. 614, Amonn, s. 312, Favre, s. 323, Kuru Konkordato, s. 361, Gürdoğan, İflas, s.
66, Berkin, İflas, s. 401, Pekcanıtez, I, s. 745, “İflasın açılması esnasında askıda olan takipler iflasın kaldırılmasından sonra canlanmazlar” ( BGE 75 III 67, Jaeger/Walder/Kull/Kottman, Art. N. 5).
455 Kuru, Konkordato, s. 361.
456 Favre, s. 323, Nitekim Federal mahkeme kararları da bu yöndedir; “Federal icra ve iflas Kanununun 206. maddesinde (m. 193) borçlu aleyhine evvelce başlamış takiplere iflasın kalkması üzerine devam olunabileceği belirtilmediği gibi, 195. maddede de (m.182) bir açıklık yoktur. Bu nedenle iflas dolayısıyla düşmüş yani hükümsüz kalmış takiplere iflasın kaldırılması üzerine devam edilmesi mümkün değildir.” (BGE 75 III 66, Berkin, s. 401’den naklen) Pekcanıtez, I, s. 745.
109
kaldırılmasından sonra eski takipleri başlatmak aşırı sertlik olabileceği gibi iflasın kaldırılması müessesesinin de işlememesi sonucunu doğurur457. Çünkü iflas kararı verilmeden önce, müflis aleyhine başlatılan bir çok haciz yolu ile veya iflas yolu ile takip, haciz, satış veya kesinleşme aşamasında bulunabilir. İflasın kaldırılmasının hemen ardından, müflisin hacizlere maruz kalması veya yeniden iflas ile karşı karşıya kalması, onun ticari hayatına devam etmesini güçleştireceği gibi, bu süreç iflasın kaldırılmasına rıza gösteren alacaklılar arasında zincirleme bir reaksiyona sebep olarak, herkes takiplere devam etmek isteyebilir. Böylece iflasın kaldırılmasından beklenen faydanın gerçekleşme ihtimali son derece azalacaktır.
Üçüncü olarak, iflasın kesinleşmesi ile bu takipler durmamakta, bilakis düşerek hükümsüz kalmaktadırlar. Hükümsüz kalmış bu takiplere, iflasın kaldırılması üzerine devam edilmesi mümkün değildir458. Çünkü aslında ortada devam edilebilecek bir takip kalmamaktadır. Ancak iflas kararı kesinleşinceye kadar takipler düşmeyip sadece durduğundan, iflas kararı kesinleşmeden önce, iflasın kaldırılmasına karar verilmesi halinde, sadece durmuş olan bu takiplere devam edilebilir459.
Dördüncü olarak, iflas hiç araya girmemiş gibi, ilk alacaklıların hacizlerini ve iştirak bakımından haiz olabilecekleri önceliklere hayatiyet kazandırmak, iflas dolayısıyla beklenilen eşitliği zedeler460. Son olarak, m.182/I’de iflasın kaldırılmasına karar verildiği takdirde “borçlunun serbestçe tasarrufu için malların kendisine iadesine karar verileceği” belirtildiğine göre, düşmüş bulunan münferit takiplere iflasın kaldırılmasından sonra devam edilemeyeceği açıkça kabul olunmuş demektir461. Çünkü eğer iflasın kaldırılmasından sonra takiplere devam edilecek ise, mallar, borçluya iade edilmeden satılıp bedellerinin, takip yapan alacaklılara dağıtılması gerekirdi.
457 Solenthaler, s. 41, Berkin, İflas, s. 402.
458 M.193/II
459 Berkin, İflas, s. 402, Üstündağ, s. 56.
460 Favre, s. 323.
461 Gürdoğan, s.66.
110
Yargıtay’ın görüşü de iflas kararının kesinleşmesi ile düşmüş olan haciz yolu ile takiplerin iflasın kaldırılması ile canlanamayacağı doğrultusundadır462. Ancak iflasın kaldırılması ile yeniden canlanamayacak takipler haciz yolu ile yapılan takiplerdir buna karşılık, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takipler, iflas kararı ile durmadığından ve iflas kararının kesinleşmesi ile düşmediğinden, iflasın kaldırılmasından sonrada rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takiplere devam edilir463. Alacaklı, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibe devam etmeyip, rehinli malı iflas idaresinin satmasını istemişse (m. 193/IV), satış işleminin hangi aşamada olduğuna bakılır. Eğer satış işlemi tamamlanmışsa, iflas idaresinin tamamlanmış işlemleri geçerli olmaya devam edeceğinden, satış işlemi de geçerli olacaktır. Ancak rehinli malın satışı sonucu elde edilen paradan önce rehin sahibi tatmin edildikten sonra, artan para müflise iade edilir. Yok eğer satış işlemi gerçekleşmemişse, o zaman takip hangi aşamada bulunuyor ise, iflasın kaldırılmasından sonra, o aşamada rehin sahibi alacaklı takibe kaldığı yerden devam eder.
Borçlu iflasın kaldırılmasından sonra borçlarını ödemez ise, alacaklılar, borçlu (eski müflis) aleyhine haciz yolu veya iflas yolu ile (yeni) takip yapabilirler.
Bu durumda, yeni takip yapan alacaklının yeniden harç ödemesi gerekir. Fakat, alacaklı, takip talebinde, iflas nedeni ile düşen eski takibi için ödemiş olduğu harcı ve hatta diğer takip giderlerini, borçludan (eski müflisten) isteyebilmelidir464.
Bunun gibi, alacaklılar, borçlu (eski müflis) aleyhine iflas yolu ile takip de yapabilirler. Çünkü iflasın kaldırılması ile müflislik sıfatı sona ermiş ve ticaret sicilinden iflası gösteren kayıt silinmiştir. Bununla eski müflisin tacir sıfatı devam ettiğinden eski müflis iflasa tabi olmakta devam eder, böylece yeniden iflas yolu ile takip edilmesinde herhangi bir engel bulunmamaktadır465.
462 “İflasın kesinleşmesi ile düşmüş olan bir takip iflasın kaldırılması ile yeniden ve kendiliğinden canlanmaz…27.9.1971 tarihinde iflasın kaldırılması ile iflasın açılmasının husule getirdiği bütün hüküm ve neticeler ortadan kalkmıştır; bu itibarla, alacaklılar düşmüş olan takiplerin devamını isteyemezler. Ancak, iflasın kaldırılmasından sonra borçluya (eski müflise) karşı yeniden haciz veya iflas yolu ile takip yapılabilir.” (İİD 7.11.1972, 10855/10769, Kuru, IV, s. 3381)
463 Solenthaler, s. 38, Blumenstein, s. 614, Kuru, IV, s. 3381.
464 Kuru, IV, s. 3381.
465 Kuru, IV, s. 3381.
111
D. İFLASIN KALDIRILMASININ, MÜFLİSİN TARAF OLDUĞU