İdari İşlem Olarak Değerlendirilmesi

Öğreti idari işlemi; idare hukuku alanında, kamu yararını amaç edinen tek taraflı olarak yapılan, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idarenin hukuki sonuç doğurmaya yönelik icrai irade açıklaması şeklinde tanımlanmaktadır.¹⁵¹ Danıştay ise;

“idari makam ve mercilerin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili olarak, kamu hukuku kurallarını uygulayarak, kamusal alanda tesis ettikleri tek taraflı,

148 AYM, B.N. 2013/1614, K.T. 03.04.2014., bireysel başvuru kararında “Disiplin yaptırımlarının, bir kamu veya özel teşkilat düzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimde çalışmasını sağlamak, onur ve saygınlığını korumak amacıyla tesis edildikleri açıktır. Özellikle kamu görevlilerinin işlem ve eylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilen meşru temellere dayanmaktadır.”

149 KARAHANOĞULLARI Onur, Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve İlkeleri, Çağdaş Yerel Yönetimler Dergisi, C.8, Temmuz 1999, s.56.

150 CEM Cemil, Disiplin ve Disiplin Hukuku, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 5, 1969,s.833.

151 GÖZLER/KAPLAN, a.g.e, s.753; ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.1, İstanbul 1966, s.274-275; ATAY Ender Ethem, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2014, s.424.;

ZABUNOĞLU Yahya Kazım, İdare Hukuku, C.1., Yetkin Yayınları, Ankara 2012, s.299-301.

38

doğrudan uygulanabilir nitelikteki hukuki tasarruflar”¹⁵² şeklinde tanımlamıştır. Bu tanım bir bakıma eksiktir. İdarenin nam ve hesabına yetkili ve görevli kılınmış özel hukuk tüzel kişileri¹⁵³ de idari işlemler yapabilmektedir.¹⁵⁴ Bu durumlarda özel hukuk kişileri de kamu gücü ayrıcalığından faydalanmaktadır.¹⁵⁵ O halde idari işlemleri, kamu veya özel hukuk tüzel kişilerince kamu gücüne dayanarak ilgililerin rızasına ihtiyaç duymaksızın yapılan, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve icrailik özelliği olan işlemler şeklinde tanımlayabiliriz.¹⁵⁶

Disiplin yaptırımlarına Anayasal ek güvenceler sağlanması, disiplin yaptırımlarının uygulanma usullerinin yargısal usullere benzemesi, disiplin yaptırımı uygulayacak organların yargı organlarına benzer yetkiler ile donatılması ve bu cezaların adli cezalara benzerliği sebebiyle,¹⁵⁷ bu yaptırımların yargısal işlem, yargı benzeri işlem ve klasik idari işlem olduğu yönünde üç farklı görüş oluşmuştur.¹⁵⁸

GÖLCÜKLÜ’ye göre idari organlara yargısal işlem yapma yetkisi verilebilir.

Mukayeseli hukukta yazarı haklı çıkaracak birçok örnek bulunduğu gibi disiplin cezalarının yargı organları tarafından verildiği örnekler de yer almaktadır. Disiplin işlemleri Belçika’da yargı düzeni içinde yapılmakta,¹⁵⁹ Fransa’da disiplin kurulu kararları yargısal işlem olarak kabul edilmektedir.¹⁶⁰

GÖZÜBÜYÜK/TAN’a göre disiplin kurullarının yapısı ve bu kurulların memurlardan oluşması disiplin kurullarının yargı yeri olarak kabul edilmesine engel bir

152 D.10.D, E.2007/6407, K.2008/3039, K.T.30.04.2008 DD,2008, sy.119, s.359, Aktaran:

AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, a.g.e, s. 403-404.

153 Örnek vermek gerekirse, Millî Eğitim Bakanlığından ruhsat alarak işletilen özel öğretim kurumlarının not verme işlemi tipik idari işlemdir.

154 YILDIRIM Turan, İdare Hukuku, On İki Levha Yayınları, 6. b., İstanbul 2016, s.404.;

ZABUNOĞLU, a.g.e., s.301-302.

155 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, a.g.e., s.376; GÖZLER/KAPLAN, a.g.e, s.264.

156 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, a.g.e., s.:376.

157 SAĞLAM Mehmet, Disiplin Suç ve Cezalarına İlişkin Esaslar ve Uygulaması, Mahalli İdareler Derneği Yayını, Ankara, 2003, s.23.

158 SANCAKDAR, a.g.e, s.155.

159 SANCAKDAR, a.g.e, s.154.

160 GÖZÜBÜYÜK Şeref, TAN Turgut, İdare Hukuku, C.1, Turhan Kitabevi, Ankara 2013, s.887.

39

durumdur.¹⁶¹ GÖLCÜKLÜ de yargı organlarının olmazsa olmaz niteliklerinin bağımsız olması ve karara katılacak üyelerinin hâkimlik teminatını haiz olması gerektiğini belirtmiş, bu niteliklere sahip olmayan organlar tarafından yapılan işlemlerin ise yargısal işlem olarak kabul edilemeyeceğini savunmuştur.¹⁶²

ÖZAY’a göre de idarenin idari işlev konusunda yaptığı her işlem yarı yargısal usuller kullanılsa bile idari işlemlerdir. Bu şekilde yarı yargısal usuller kullanılarak alınan kararları yargısal işlem saymak AYM’nin yargı işlemini belirlerken kullandığı

“yargıç güvencesine sahip kimselerden oluşan bağımsız yargı yeri” kriterine de uymayacaktır. Bu mercilerde karara katılacak üyelerin hâkimlik teminatını haiz olması gerekmektedir.¹⁶³

SANCAKDAR ise disiplin kurulunun yetkilerini yargı yerinin yetkileri ile kıyaslayarak farklı bir noktaya dikkat çekmektedir. Yazar; 657 sayılı Kanun gereğince disiplin kurulları, kendilerine intikal eden dosyalarda lüzumu halinde ilgili kişinin sicil dosyalarını incelemeye, ilgili kurumlardan bilgi almaya, tanık ve bilirkişi dinlemeye keşif yapmaya ve yaptırmaya yetkili olduğunu ve yüksek disiplin kurulunun, idari hâkimlerin yargısal uyuşmazlığın çözümünde sahip olduğu yetkilerden daha fazla yetkiye sahip olduğunu belirtmektedir.¹⁶⁴

ONAR, disiplin kurulunu, fonksiyonel olarak yargısal bir organ olarak kabul etmiştir.¹⁶⁵ 788 sayılı Memurin Kanunu’na göre oluşturulmuş inzibat komisyonu kararları Danıştay tarafından da yargısal karar olarak kabul edilmiştir. Bu kurul kararlarının yargısal karar kabul edilmesindeki birinci gerekçe; kurulların hiyerarşi dışında örgütlenmesi ve karar alınırken yargısal usullerin kullanılmasıdır.¹⁶⁶ Bu

161 GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., C.1. s.887.

162 GÖLCÜKLÜ, a.g.e, s.197-201.

163 ÖZAY, a.g.e., s.104-106.

164 SANCAKDAR, a.g.e, s.156.

165 ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.2, İstanbul 1966, s.1198

166 KAHRİMAN, a.g.e., s.16

40

görüşlerin oluşmasında etkili olabilecek diğer gerekçe ise kurul kararlarına karşı öngörülen yargı yolunun farklılığıdır. Nitekim kurul kararlarına karşı dava yolu yerine temyiz yolu öngörülmüştür.¹⁶⁷ 657 sayılı Kanun’un yürürlüğe girerek memur rejiminin evrilmesiyle beraber Danıştayın verdiği kararlar¹⁶⁸ da değişmiş, kurul kararları idari işlem olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Bu değişim ise; kurul kararlarına karşı dava yolu yerine temyiz yolu öngörülmesi sebebiyle yargısal işlem kabul edildiği savını destekler niteliktedir.¹⁶⁹

Bize göre; disiplin kurulları tarafından verilen kararlar dâhil olmak üzere idare tarafından uygulanan disiplin yaptırımlarının tamamını idari işlem olarak değerlendirmek gerekir. Bir kere; disiplin kurullarının sahip olduğu yetkiler ve karar vermeden önce uygulamış olduğu soruşturma usulüne göre bu kurulun kararlarının niteliğini belirlemeye çalışmak, hazırlık işlemi mahiyetindeki disiplin kurulunun bu işlemlerinin sonunda kolektif olarak yapılan irade açıklamasının niteliğini değiştirmeyecektir. Başka bir ifade ile; yargı organlarının işlemlerine benzer işlemler uygulaması, yani soruşturma yapması, yaptığı soruşturmada yargı organlarına benzer yetkilere sahip olması ve her şeyden öte iddia-tespit-müeyyide aşamalarını kullanarak irade açıklamasında bulunması yetkili idare organın uyguladığı işlemin idari niteliğini etkilemeyecektir.¹⁷⁰

Yargısal işlemi belirleyen en önemli kıstas, AYM’nin yargı işlemini belirlerken kullandığı “yargıç güvencesine sahip kimselerden oluşan bağımsız yargı yeri”

167 SAĞLAM, a.g.e., s.: 26.

168 Danıştay’ın disiplin kurulu kararlarını idari işlem kabul ettiği gerekçe şu şekildedir; “Memurlar hakkında uygulanacak disiplin cezalarına ait hükümler ise Anayasanın 118 inci maddesinde, idare bölümü içinde yer almıştır. 118 inci maddede disiplin kurullarınca verilecek olan kararların yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamayacağı açıkça ifade olunmak suretiyle bu kararlar idari bir işlem telakki edildiğinden, ortada 521 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde yer alan alt idari yargı merciince verilmiş yargı kararının mevcut olduğundan bahsedilemez” DİDDK, E. 70/143, K. 70/253, K.T. 10.04.1970, (Aktaran: SAĞLAM, a.g.e, s.29).

169 SANCAKDAR, a.g.e, s.156; 8/3/1926 tarihli ve 788 sayılı Memurin Kanunu Md.52: “Vilayet komisyonlarının kararları vekalet komisyonlarında ve adliyeden maada vekalet komisyonlarının kararları Şürayi devlette ve adliyeninki Mahkeme-i temyizde tetkik olunur. 57.md.: Ancak memur veya memurun mena olduğu daire amiri tarihi tebliğden itibaren on gün zarfında bu kararı temyiz edebilir”.

170 ERKUT, a.g.e, s.72.

41

kriterinde de olduğu gibi bağımsızlık ve tarafsızlıktır. İdarenin bünyesinde bulunan kişiler tarafından verilen bu kararların, herhangi bir etkiden ve müdahaleden uzak bir şekilde verileceğine yönelik güvence bulunmamaktadır.

Son olarak idari yaptırımları, idari işlemin kimliğine göre incelediğimizde; disiplin yaptırımları, disiplin amir veya kurulları tarafından verildiğinden idarenin bir organı tarafından verilme; özel bir yetki ile donatılan organlar tarafından verildiğinden kamu gücü ayrıcalığı kullanılarak bu işlemin yapılması; kurum düzenini sağlamayı amaçladığından amacının kamu yararı olması, idari yaptırımların uygulandığı anda sonuçlarını oluşturması açısından icrai olması özellikleri belirgin olduğundan disiplin yaptırımlarının idari işlem olduğu açıktır.