Conforme Odete Medauar (2006), a administração pública brasileira se presta a diversas funcionalidades e uma delas seria a atividade punitiva ou sancionadora. O
poder de polícia de que a Administração Pública é dotada serve como instrumento capaz de embasar a prática da sua atividade sancionadora por meio da restrição de direitos ou liberdades dos cidadãos. José dos Santos Carvalho Filho, ao tratar acerca do poder de polícia, dispõe:
Um desses poderes resulta exatamente do inafastável confronto entre os interesses público e privado, e nele há a necessidade de impor, às vezes, restrições aos direitos dos indivíduos. É preciso ressaltar, contudo, que tais benefícios não são despropositados, mas imprescindíveis, a fim de assegurar conveniente proteção aos interesses públicos, instrumentando os órgãos que os representam para um bom, fácil, expedito e resguardado desempenho de sua missão. Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia. (CARVALHO FILHO, 2014, p. 75).
Nesse sentido, André Marques Gilberto (2009) entende que uma das feições do poder de polícia da Administração Pública estaria atrelada à fiscalização da prática de condutas poderiam resultar em abuso do poder econômico. Sendo assim, o direito antitruste, em sua incumbência de punir agentes econômicos que atuem em violação aos princípios constitucionais da ordem econômica seria um braço da aplicabilidade da função sancionadora da Administração Pública.
A forma como a Lei 12.529/11 estabeleceu tanto a prevenção quanto a repressão das práticas anticoncorrenciais dialoga diretamente com a discussão que ora se faz. É sabido que as análises das condutas anticoncorrenciais possibilitam dois principais desmembramentos: a averiguação dos comportamentos e condutas anticoncorrenciais e o controle das estruturas.
O embate entre essas duas formas de entender o antitruste remonta às influências exercidas pelas escolas econômicas americanas. De acordo com Gaban e Domingues (2009), até meados da década de 1970, a teoria econômica se ocupava da interpretação das condutas anticoncorrenciais sob o enfoque das estruturas econômicas que ensejaram os abusos. Esse tipo de análise é fruto da Escola de Harvard, que possuiu Areeda, Turner e Sullivan como principais nomes da sua política antitruste. A Escola Estruturalista de Harvard pregava que, quanto mais estreitas as barreiras à entrada de novos agentes econômicos e quanto maior a redução do número de fornecedores – vendedores, mais altos os preços praticados pelo mercado.
A partir da segunda metade da década de 1980 os olhares se voltaram para o estudo das condutas e comportamentos que a Lei antitruste americana buscava reprimir
ou incentivar, sempre partindo de um enfoque que não perdesse de vista a noção de eficiência do sistema. É o advento da chamada Escola de Chicago que teve em Bork, Posner e Frank Easterbrook seus principais nomes, além de ter sido responsável pela introdução da chamada Análise Econômica do Direito, que tantas luzes ainda recebe até os dias atuais. (GABAN; DOMINGUES, 2009).
No entanto, como observado por Calixto Salomão Filho, a maneira como essas teorias, forjadas sob a dinâmica de mercado de países desenvolvidos, vão ser posteriormente utilizadas e defendidas, inadvertidamente, em países periféricos é um problema bastante relevante a ser apontado, em suas palavras:
Existe outro tipo de problema, não relacionado diretamente à doutrina e jurisprudência antitruste elaborada nos países hoje ditos desenvolvidos, mas sim, à sua incorporação em outros países de realidade econômica bastante diversa. É o que ocorre no próprio direito antitruste. Países como o Brasil, cujo passado colonial e toda a evolução econômica posterior levaram a uma concentração econômica histórica e estrutural não podem aplicar direta e acriticamente teorias (como a de Chicago e suas adaptações posteriores) desenvolvidas para realidades econômicas completamente diversas em que a desconcentração econômica era (e é) muito mais intensa. O desenvolvimento de uma teoria jurídica própria que se ocupe dessas estruturas não apenas levaria à criação de um pensamento jurídico regional e original, mas também, e mais importante que tudo, permitiria tratamento econômico e jurídico mais coerente da realidade específica desses países. (SALOMÃO FILHO, 2009, p.16).
A análise atinente ao Antitruste Sancionador recai sobre o enfoque das condutas e não das estruturas, pois não diz respeito às iniciativas de prevenção do cometimento atos de abuso de poder econômico, posto que a sanção é aplicada após o cometimento de um ilícito.
Apesar de existirem pontos de inegável convergência, o Processo Antitruste Sancionador não pode ter suas regras procedimentais vinculadas ao Processo Penal, pois cada um se vale dos instrumentos que julga mais adequados para a consecução dos seus objetivos. Neste sentido, André Marques Gilberto:
Conforme Egberto Maia Luz, não obstante existir uma correlação ‘íntima’ entre o Direito Processual Administrativo e o Direito Processual Penal, trata- se de ramos independentes, cada um adotando as práticas mais pertinentes para alcançar as suas finalidades. (...) Conforme nosso posicionamento anterior, é difícil concordar que o Processo Antitruste Sancionador faça parte do Direito Penal e seja regulado por disposições do Código de Processo Penal. Primeiramente, não há qualquer instrumento legal em vigor no Brasil determinando a aplicação das normas processuais penais à matéria antitruste; além disso, o direito administrativo sancionador encerra adequadamente os mecanismos aptos a contemplar a repressão, por parte da Administração
Pública às condutas que violem a Livre Concorrência. (GILBERTO, 2009, p. 30).
Há, por meio das normas específicas engendradas pela lógica administrativa, uma esperança de maior simplificação de todo trâmite que permeia a averiguação da prática de um ato violador da ordem econômica, sendo esse chamado Processo Antitruste Sancionador invariavelmente regido pelos princípios do menor rigor das formas processuais, oficialidade e eficiência.
2.5 ALGUMAS REFLEXÕES ACERCA DO DIREITO PENAL ECONÔMICO E O