İDARİ SÖZLEŞMEYE DAYANARAK ÇALIŞMA

Sözleşme belirli bir hukuki sonuca ulaşmak amacıyla iki tarafın karşılıklı irade açıklamalarının birbirine uygun düşmesiyle kurulan hukuki işlemlere denilir155

. İdare hukukunda sözleşme, “belirli bir hukuki sonuç doğurmak amacıyla idare ile ilgili özel kişinin karşılıklı ve birbirine uygun olarak yaptıkları irade açıklamaları” biçi- minde tanımlanmıştır156

.

Özel hukuk rejimine tabi sözleşmeler “özel hukuk sözleşmesi”, kamu hukuku rejimine tabi olan sözleşmeler de “idari sözleşme” olarak nitelendirilir. Özel hukuk rejimine tabi sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, kamu hukuku rejimi- ne tabi olan sözleşmeler de idari yargıda görülür. İdari sözleşmelerin, bir kamu tüzel kişisine bağlı olma, istihdam edilme ve bir kamu tüzel kişisine kamu hukuku bağı ile bağlı olma şartları vardır. Örneğin bağımsız olarak çalışan avukatlar, noterler ve ec- zacılar yaptıkları hizmetler kamu yararına yönelik olsa bile bunlar kamu görevlisi sayılmazlar157

. Kamu görevlisi deyimi iki unsurdan oluşmaktadır. Bunlardan ilki görevlinin bir kamu hizmeti yüklenmesi, ikincisi de, bu görev karşılığı devlet bütçe- sinden maaş, ödenek vs. gibi bir maddi meblağın kendisine tahsis edilmesidir. Bu kapsamda serbest avukatlar, eczacılar ve noterler her ne kadar kamu hizmeti yapsalar da, devlet bütçesinden maaş almadıkları için kamu görevlisi olarak kabul edilmemek- tedir158. Özel hukuk sözleşmelerinin ücret, iş görme ve bağımlılık olmak üzere üç unsuru vardır. Bağımlılık unsuru iş sözleşmelerini iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli unsurdur.

Öyleyse bir kamu tüzel kişisi tarafından istihdam edilen kişi ile bu kamu tüzel kişisi arasında sözleşmeye dayalı bir ilişki kurulmuş ise, bu ilişki akdi nitelikte bir ilişkidir. Bir kimsenin bir kamu kurumunda sözleşmeye dayalı olarak istihdam olma-

155 _{ZEVLİLER, Aydın/ERTAŞ, Şeref/HAVUTÇU, Ayşe/AYDOĞDU, Murat/CUMALIOĞLU, Em-}

re, Borçlar Hukuku, İzmir 2013, s.77, 78.

156 _{GÖZLER/KAPLAN, s.449; Aynı yönde, ATAY, s.824} 157 _{GÖZLER/KAPLAN, s.618; ATAY, s.820; GÜNDAY, s.580.} 158 _{ATAY, s.820; GÜNDAY, 580.}

sı onun kamu görevlisi olduğunu göstermez. Ancak o kimse kamu kurumunda “idari sözleşme” ye dayalı olarak çalışıyorsa o zaman kamu görevlisi sayılır159

.

“İdari hizmet sözleşmesi” olarak da ifade edilen “hizmet sözleşmesi” doktrin- de, işçi niteliği taşımayan kamu görevlileri ile idare arasında, 657 sayılı Devlet Me- murları Kanunu veya özel bir yasaya dayanılarak ve belli bir kamu hizmetinin yürü- tülmesi konusunda, idare ile sözleşmenin karşı tarafı konumundaki kamu görevlisi adayı arasında yapılan sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır160.

GÖZLER/KAPLAN’a göre, Vakıf Üniversitelerinde çalışan öğretim üyeleri de birer kamu görevlisidir. Bunlar da idari sözleşme ile kamu tüzel kişiliğine haiz ku- rumlarda istihdam edilmektedir. Çünkü Vakıf Üniversiteleri birer kamu tüzel kişisi- dir. Öğretim üyeleri de buraya kamu hukuku bağı ile bağlı ve bir kamu hizmeti (eği- tim-öğretim) yürüten kimselerdir. Dolayısıyla öğretim üyelerinin uyuşmazlıklarında özel hukuk hükümleri değil kamu hukuku hükümleri uygulanır161

.

Yine 657 sayılı Kanun m.4/(B) bendi hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri de bu kapsamdadır. Ayrıca kamu kurum ve kuruluşlarındaki geçici mahiyetteki işleri yürütmek üzere 657 sayılı Kanunun m.4/(C) bendi hükmü

159 _{Geniş bilgi için bakınız: GÖZLER/KAPLAN, s.619; ATAY, s.820.}

160 _{AKYILMAZ Bahtiyar/SEZGİNER Murat, İdare Hukuku Dersleri Konya 2001 s.238.} 161

GÖZLER/KAPLAN, s.619, 620; Nitekim Danıştay, “Yeditepe Üniversitesinde Profesör olarak çalışan davacının hizmet akdinin feshinden kaynaklanan davanın idari yargıda görülmesi gerekti- ğine karar vermiştir. (Danıştay 8.D, 04/02/2003 T. E.2002/5557, K.2003/561). Danıştay Davalar Genel Kurulunun da kararı aynı yöndedir. (12.03/2010 YD İtiraz 2010/5). Uyuşmazlık Mahkeme- sinin görüşü de aynı yöndedir. ( 24/12/2012 T, E2012/223, K.2012/282).” Yargıtay’a gö- re,”…Devlet üniversitelerinde 2547 sayılı Yüksek Öğrenim Kanununu m.34 kapsamında çalışan- ların İş Kanununa tabi olmayıp sözleşmeli personel statüsünde olduğu da başka bir Dairemiz kara- rında vurgulanmıştır (Y.9.HD. 13.10.2005 gün 2005/4456 E, 2005/33378 K.). Yargıtay’ın aksi yönde bir kararına göre, ”özel üniversitelerde yardımcı doçent kadrosunda çalışanların İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilmiştir" (Y.9HD.2.5.2006 T., E. 2006/10643, 2006/12286 K.). Y.9HD.11.06.2009 T., E.2008/5274., 2009/16547 K. http://legalbank.net/belge/.erişim tari- hi.30.06.2015. Biz de Yargıtay’ın görüşüne katılıyoruz. Çünkü özel üniversitelerde görev yapan öğretim üyeleri her ne kadar kamu hizmeti (eğitim-öğretim) görseler de, iş sözleşmesi ile istihdam edilmektedirler. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m.1’göre, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerin iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuş- mazlıklarının çözülmesi ile görevli mahkeme iş mahkemesidir”.

uyarınca istihdam edilen ve işçi sayılmayan geçici personel de kamu görevlisi sayıl- maktadır162

.

Ayrıca KİT’lerde kendi özel kuruluş kanunlarına göre idari sözleşme ile devlet örgütünde istihdam edilen (genel idarede olduğu gibi) sözleşmeli personel de işçi sayılmayan kamu görevlileridir 163

. Örneğin önce 233 daha sonra da 399164 sayılı Kamu Görevlerinde Sözleşmeli Personel Çalıştırılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamelerle KİT’lerde idari sözleşmeye dayalı istihdam edilen sözleşmeli perso- nel bu kapsamdadır 165. ASLANKÖYLÜ’ye göre, sözleşmeli personel ile kamu ida- resi arasındaki ilişki atama tasarrufuna benzemektedir. Çünkü bunlara İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. Burada sözleşmeli personel ile idare arasındaki ilişki deyim yerindeyse astlık üstlük ilişkisidir166

.

Sonuç olarak,kamu kurumlarında çalıştırılan bazı kişiler, ne memur ne de işçi sayılabilir. İşçi ve memur dışında167

diğer çalışanlar657 sayılı Kanunun m.4/(C) ve (B) bentlerine göre istihdam edilen kamu görevlileri ile kamu kurumları arasında kamu hukukuna dayanan idari sözleşme ile bir ilişki kurulmaktadır. Doktrindeki bir görüşe göre de, sözleşmeli personel ile idare arasında yapılan sözleşmenin “idari iş sözleşmesi” olarak nitelenmesinin uygun olacağı, idari sözleşmeleri, idarenin yaptığı diğer sözleşmelerden farklı kılan kriterlerin de böyle bir nitelemeyi haklı kılar mahi- yette olduğu yönündedir168

.

162 _{ASLANKÖYLÜ, Resul, Kamu İdarelerinde Çalışanların Sigortalı Sayılma Koşulları, SİCİL İş}

Hukuku Dergisi, Mart 2013, Sayı.29, s.172; Yargıtay’a göre de, “…657 sayılı Yasanın 4/B mad- desinde açıklanan işlerde, özel bir meslek bilgisi ve uzmanlığı olan kişilerin, Bakanlar Kurulu Ka- rarı ile geçici olarak çalıştırılan ve 399 Sayılı KHK’nın 3/b maddesi uyarınca genel idare esasları- na göre hizmet yürüten, memur ve işçi sayılmayan çalışanlar sözleşmeli personel olarak ifade edilmelidir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre, Sözleşmeli personele de 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. Ayrıca 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Kamu İk- tisadi Teşebbüslerinde sözleşmeli personel çalıştırılmasının esasları belirlenmiştir”. Y.9HD.11.06.2009 T., E. 2008/5274., 2009/16547 K. http://legalbank.net/belge/.erişim tari- hi.30.06.2015.

163

ATAY, s.828.

164

22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair KHK.

165 _{ATAY, s.827; ASLANKÖYLÜ, s.172.} 166

ASLANKÖYLÜ, s.172.

167 _{TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.50.}

168 _{MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI/BAYSAL, s.185; (Kamu kesiminde kamu iktisadi teşebbüs-}