İşe İade Davasında İhtarın Önemi

İş K. madde 20/II uyarınca feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Mahkeme davayı incelerken hem işverenin İş K.’nuna göre işçinin iş sözleşmesini geçerli bir sebebe dayanarak feshedip etmediğini, hem de genel hükümler uyarınca, dürüstlük ve iyi niyet kurallarına göre davranıp

190 _{Çankaya/Günay/Göktaş, s.205.} 191 _{Özekes, Tebliğ, s.146.}

davranmadığını da göz önüne alarak bir karar verecektir. Zira işveren işçiyi en son çare (ultima ratio) olarak işten çıkarmalıdır193. İş K. madde 18’in gerekçesinde de bu durum belirtilmiştir194_{. İşverenin menfaatlerini daha hafif önlemlerle gerçekleştirme}

imkanı bulunmadığı hallerde feshetme yoluna gidebilecektir. Örneğin işveren işçinin davranışlarından kaynaklanan bir sebeple işçiyi daha önce uyarmış ancak bundan hiçbir fayda sağlanamamışsa, işçi olumsuz davranışlarında devam etmişse bu durumda işverenin feshe başvurabileceği kabul edilmelidir. Çünkü böyle bir durumda işveren son çare olarak işçinin iş sözleşmesini sona erdirmek zorunda kalmıştır. Bu şekilde, işçinin yetersizliği veya davranışları nedeniyle, işyeri verimini olumsuz etkileyen geçerli bir sebebin ortaya çıktığı durumlarda, işverenin bunu fırsat bilerek işçiyi hemen işten çıkarmak yerine en son çare olarak bunu yaptığını ispat etmesi yargılama açısından büyük önem taşımaktadır.

Bu noktada işverene en çok yardımı dokunacak uygulama, işçiye önceden verilecek ihtarlar olacaktır. İşveren, işçiye ihtar vererek ve bunları belgelendirerek ileride kendisine karşı açılacak muhtemel bir davada ispat açısından büyük rahatlık yaşayacaktır. Zira delil olarak bildireceği ihtarlar, yazılı belge niteliğinde olduğundan işverenin feshin geçerli sebebe dayandığını ispat etmesi bakımından oldukça önemlidir. Bununla birlikte İş K.’da işçiye ihtar verilmesiyle ilgili herhangi bir düzenleme yoktur195_.

İspat kolaylığı açısından işçiye ihtar verilebilecek durumlar değerlendirilirken, feshin dayandığı sebebin ne olduğunun da iyi değerlendirilmesi gerekir. Zira fesih sebebi işçinin yetersizliği veya davranışlarına göre farklı olacağından, ihtarın da

193 _{…4857 sayılı İş K.’nun 18. maddesinde, iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve} işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir… İşveren, amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmeye ilişkin kararlar alabilir ancak bu karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Öte yandan, işletmesel kararlarla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise, fesih için geçerli bir nedenden söz edilmez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca “fesih son çare olmalıdır” (ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir. 9HD, 17.03.2005, 2005/5400E., 2005/8796K.( Yargı Dünyası Dergisi, S.118, Ekim, 2005, s. 105).

194 _{Son çare ilkesinin kanun metninde yer almadığından yasal bir zorunluluk olarak görülemeyeceği} görüşünde hakkında bilgi için bkz.Ekmekçi, Ömer : Legal İSGHD, 2004, S.1 s.168.

bunlara göre verilmesi gerekir. Çünkü, örneğin, sürekli hastalanan ve hastalığı işini yapmasını engelleyen zihinsel veya bedensel yetersizliği olan işçiye ihtar verilmesinin bir yararı olmayacaktır. Ancak, örneğin, işçinin uyum ve beceri yeterliliği ile ilgili bir sorun varsa ve işçiye verilecek bir eğitim sonucu bu yeterlilik sağlanabilecekse, bu durumda işçiye ihtar verilmesinde fayda olacaktır. Böylece, işçiye verilecek ihtarda kendisini geliştirmesi gerektiği, beceri ve uyum yetersizliğini gidermek amacıyla kendisine eğitim teklif edildiği ancak bunu kabul etmediği ya da başarısız olduğu veya yapabileceği başka bir iş önerilmesine rağmen kabul etmediği belirtilmek suretiyle yazılı olarak tüm bunlar tespit edilmelidir196_.

İhtarın amacı yukarıda da açıklandığı üzere, son çare ilkesi gereği ve gerek İş Kanunu gerekse dürüstlük kuralı gereği işçiyi, hatalı davranışı konusunda uyarmak ve son çare olarak işçinin iş sözleşmesine geçerli nedene dayanarak son vermektir.

İhtarlara rağmen ilerleme göstermeyen işçinin son olarak savunmasının alınması gerekmektedir. İşverenin ispat kolaylığı açısından yapması gereken, işçinin savunmasının da yazılı alınmasıdır. İşverenin işçiyi savunmasını almak üzere davet etmesi gerekmektedir. Zira daha önce de belirttiğimiz gibi işçinin davranış ve yeterliliğine dayanan fesihlerde savunmasının alınması geçerlilik koşuludur. Bu nedenlerle işveren işçisine yer, gün ve saat vererek, yazılı savunmada bulunmasını bildirmeli ve belirtilen yer, gün ve saatte savunmasını vermediği takdirde de, savunmadan vazgeçmiş sayılacağını bildirmelidir. Hatta bu bildirim işçiye, elden, iadeli taahhütlü veya noter kanalıyla yapılabilir. Ancak, işe iade davasının yargılaması aşamasında ispat kolaylığı sağlaması açısından, bildirimin noter kanalıyla veya iadeli taahhütlü yapılmasında fayda vardır. Ayrıca, işçi savunmasını yazılı vermezse veya belirtilen gün, yer ve zamanda savunmaya gelmezse bu durumda, tutanakla tespit edilmesinde ispat kolaylığı sağlaması açısından büyük fayda vardır.

196 _{Demir İş Hukuku, s. 132; “İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde, fesih} olarak dayanak yapılan nedenle çelişki içinde olmamalı, feshin en son çare olduğu ilkesi gözden uzak tutulmamalıdır. Bu kapsamda iş sözleşmesi feshedilen işçinin, mesleği ve vasfı nedeniyle başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı araştırılmalıdır. Ayrıca olanak varsa, kısa süreli çalıştırma, esnek çalışma gibi tedbirler öncelikle düşünülmelidir. 9HD., 07.02.2005, 2004/1609E., 2004/3300K., (Türkiye Tekstil İşverenleri Sendikası Aylık Dergisi, Temmuz, 2005, s.43.)

İş Kanunu’yla işverene yüklenen ispat yükümlülüğünün altından kalkabilmesi için, işverenin yazılı ihtarda bulunması ve tutanakla her olayı belgelendirmesi ileride açılacak muhtemel bir dava durumunda, kendisine büyük kolaylık sağlayacaktır. Özellikle tuttuğu tutanakları işçiye imzalatması yada işçi imzadan imtina ederse, bunu tuttuğu tutanakta belirtmesi ve orada bulunan tanıklara imzalatması daha sonra da açılan davada tutanağa imza atan tanıkları dinletmesi durumunda, inandırıcılığı yüksek olacaktır.

IX. MAHKEMENİN VERECEĞİ KARARIN İNCELENMESİ