İş K. m. 21 uyarınca, işçinin başvurusundan itibaren işveren, bir ay içinde işçiyi işe başlatmalıdır. Ancak, işçinin süresi içinde işverene başvurmasına rağmen işverenin işçiyi işe başlatmaması söz konusu olabilir. İşveren kanunda belirtilen bir aylık süre içinde işçiyi işe başlatmazsa bu durumda işçi için belirlenmiş olan tazminatları ödemesi gerekecektir. Ancak uygulamada çoğu zaman işveren, tazminatları ödemekten kaçınmakta işçiyi zor durumda bırakmaktadır.
İşçi işveren tarafından işe alınmadığı takdirde, işçinin boşta geçirdiği süre ücretini de ödemek zorundadır. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücreti tutarındaki doğmuş bulunan ücreti ve diğer haklarının işçiye ödenmesi gerekecektir. İşçi bu alacağını zaten işe başlatılsa da başlatılmasa da işverenden talep edebilecektir.
Boşta geçen süre ücretinin yanı sıra işveren, tazminat ödeme yükümlülüğü altında da kalmaktadır. Çünkü, mahkeme tarafından belirlendiği miktarda, işçiye en az dört aylık, en çok sekiz aylık ücreti tutarında işveren tarafından tazminat ödenmesi gerekmektedir. İşveren bir ay içinde işçiyi işe başlatmazsa tazminat talep edilebilir hale gelecek ve işçi işvereninden hakim tarafından belirlenmiş tazminatı talep edecektir.
İşveren gönüllü olarak, tazminatları öderse bir sorun çıkmadan taraflar arasındaki problem ortadan kalkacaktır. Ancak ödemezse bu durumda işçinin
alacağı tazminat için icra takibine başvurması, gerekmektedir. Fakat tazminat için verilen hüküm tespit niteliğinde olduğundan icraya koyulması mümkün olmayacaktır. Çünkü ilamlı icraya ancak eda hükümleri koyulabilir260. Bu durumda işçi elindeki
ilama dayanarak, para alacakları için öngörülen ilamsız icra yoluna başvurabilecektir.
Bir diğer nokta da işverenin işçiyi işe almaması sonucu iş sözleşmesinin sona ermiş sayılmasıdır. Bunun işçi bakımından doğurduğu hukuki sonuçlarının da önemi büyüktür. Doktrinde işçinin işe başlatılmaması halinde kıdeminin işe başlatmama tarihine kadar devam edeceği görüşü ağırlıklı olarak ileri sürülmektedir261. Ayrıca doktrinde, ilk dört ayın kıdemden sayılması, bu ayların
sigorta primlerinin ödenmesi, ihbar ve kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması ve bu zamanda yapılan TİS zamlarından işçinin yararlanması gerektiği öne sürülmüştür. Yargıtay, işçinin kıdeminin işe başlatmama tarihine kadar olması halinde dahi yasal düzenleme gereğince, işçinin bu sürenin sadece dört aylık kısmının ücretini alabilmesi nedeniyle; kıdem ve ihbar tazminatları ile senelik izin hesabında dört aylık sürenin dikkate alınacağını belirtmiştir262.
2.İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde İcra Takibine Başvurması
İşçi, mahkemenin verdiği işe iade kararı üzerine işverene başvurmasına rağmen işveren tarafından işe başlatılmayabilir. Kaldı ki uygulamada en çok rastlanan da budur. Bu durumda işçi, mahkeme tarafından tespit edilen en az dört en çok sekiz aya kadar ücreti tutarındaki tazminatın ödenmesini işverenden talep edecektir. Ancak işçiyi mahkeme kararına rağmen işe başlatmayan işveren, işçinin tazminatını da ödemekten kaçınacaktır. Bu durumda işçinin mahkeme kararında tespit niteliğinde belirlenmiş olan tazminatı işverenden alması gerekecektir.
Tazminatı kendi isteğiyle ödemeyen işverene karşı işçinin başvurabileceği yol icra takibi yoludur. İş mahkemesi tarafından belirlenen tazminat tespit olarak belirlenmiş olup, şarta bağlıdır. Ancak, tespit niteliğindeki bu tazminat mahkeme hükmü ile belirlendiğinden akla ilk gelen ilamlı icra yoluyla tazminatın talep
260 Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, C.III, 3. Baskı, Ankara, 1993, s.2139. 261 Mollamahmutoğlu, s.578; Demir, s.150.
edilmesidir. İlamlı icra yoluyla takip yapılabilmesi için, alacaklının elinde bir mahkeme ilamı veya kanunların mahkeme ilamı niteliğinde saydığı bir belgenin bulunması gerekir. İşçiye işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatı tespit eden hüküm bir mahkeme ilamı olduğundan ilamlı icraya konulabilir. Ancak, ilamlı icranın konusunu eda hükümleri oluşturur. Eda hükmü içeren ilamlar ilamlı icra yoluna konu olabilir, buna karşılık tespit hükmü içeren ilamlar, ilamlı icra yolu ile icraya konulamaz; tespit hükümlerinin yalnızca yargılama giderlerine ilişkin bölümü ilamlı icra yolu ile icraya konulabilir263. Bu durumda işçi İİK. m. 38 uyarınca ilamlı icraya
başvuramaz. Fakat, işçi ilamsız icra (genel haciz) yoluyla tespit hükmü niteliğindeki tazminat alacağını takibe koyabilecektir264.
a. İşçinin Genel Haciz Yoluyla Takip Yapması
İşçi ilamlı icra yoluyla takibe koyamadığı alacağını genel haciz yoluyla takibe koyabilecektir. Genel haciz yoluyla takibin konusunu bir paranın ödenmesi, bir teminatın verilmesine ilişkin alacaklar oluşturur. Bu nedenle işçi elindeki ilama dayanarak, para alacağı için öngörülen genel haciz yoluyla takip yapabilecektir. Zira mahkeme kararı ile işçinin tazminat alacağı konusunda hüküm verilmiş bir tespit hükmü bulunmaktadır. Ancak, işçi genel haciz yoluyla işverene karşı takipte bulunduğu için, işveren tarafından takibe itiraz edilmesi durumunda takip duracaktır.
Genel haciz yoluyla yapılan takiplerde borçlu, takibi durdurmak için dava açmak zorunda değildir. Sadece takibe itiraz etmesi yeterlidir. Oysa işçi, ilamlı icra yoluyla takip yapabilseydi, işverenin takibi durdurmak için, dava açması gerekecekti. Ödeme emrini alan işverenin yedi gün içinde icra müdürlüğüne geçerli bir itirazda bulunarak, takibi durdurabilir. İtiraz üzerine duran icra takibine itiraz giderilinceye kadar devam edilmez. İşçi işverene karşı hiçbir icra takip işlemi yapamaz. Çünkü genel haciz yoluyla takipte, icra dairesi, işverenin gerçekten borçlu olup olmadığını araştırmadan ödeme emrini göndermektedir. Bu nedenle de işveren borçlu olmadığını, icra dairesine göndereceği bir dilekçe ile bildirebilir ve yedi günlük süresi içinde itirazını bildirdiği takdirde, takip kendiliğinden durur. Bunun üzerine işçinin
263 Kuru, Baki /Aslan, Ramazan /Yılmaz, Ejder : İcra ve İflas Hukuku, 15. Bası, Ankara, 2002, s. 420; Kuru, İcra ve İflas Hukuku, s.2140.
264 Özekes, Muhammet : “İş Kanununun 20. ve 21. Maddelerinin Medeni Yargılama ve İcra Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi”, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara, 2004, s. 506
tazminat alacağı sona ermez, çünkü kanunda kendine tanınan hakları kullanarak işverenin itirazını kaldırtmak için gerekli olan hukuki yollara başvurabilecektir.
b. İşçinin İtirazın İptali Davası Açması
İşçi tarafından yapılmış olan genel haciz yoluyla takibe işveren süresi içinde itiraz ederek takibi durdurabileceğini daha önce belirtmiştik. Bu durumda işçinin icra takibine devam edebilmesi için, işverenin bu itirazının giderilmesini sağlaması gerekir. Bunun için de işçi İİK. madde 67 uyarınca, ya itirazın iptali davası açmalı yada İİK. m. 68-70 uyarınca itirazın icra tetkik merciinden kaldırılmasını talep etmelidir. İcra takibi, İİK. m. 68 - 68a’daki belgelerden birine dayanıyorsa alacaklı her iki yola da başvurabilir. Ancak alacaklının elindeki belge kanunda sayılı belgelerden birine dayanmıyorsa alacaklı yalnızca mahkemeden itirazın iptali davasını açarak, itirazın kaldırılmasını talep edebilir. Bu nedenle mahkeme tarafından tespit kararı olarak verilen, işçinin en az dört ay en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminatı belirten hüküm fıkrası uyarınca işçinin yaptığı genel haciz yoluyla takibe itiraz eden işverenin itirazının kaldırılması için, işçinin İİK 67 uyarınca itirazın iptali davası açması daha uygun olacaktır. İtirazın iptali davasını işçinin süresi içinde açması gerekmektedir. İşçi itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde açabilir.
İşçinin mahkeme hükmüne dayanarak açtığı itirazın iptali davasını kazanması durumunda işçinin alacağı likit sayılacağından, davanın sonunda davalı- borçlu durumundaki işveren icra inkar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır265.
Ancak işverenin icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesi için itirazın iptali davasının bir yıl içinde açılması gerekmektedir. Çünkü, işçi bir yıl içinde itirazın iptali davasını açmazsa yaptığı ilamsız takip düşecektir. Böylece işveren icra inkar tazminatı ödemekten de kurtulmuş olacaktır. Aksi halde ise, itirazın iptali davası sonucunda işverenin itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu – işveren mahkeme tarafından hükmolunan miktarın asgari yüzde kırkı oranında bir tazminata mahkum edilir.
Ayrıca işveren İcra ve İflas Kanunu’ndan kaynaklanan hakkını kötüye kullanarak, icra takibine itiraz ettiğinden HUMK madde 421 uyarınca, işverenin
aleyhine, işçinin avukatıyla yaptığı vekalet sözleşmesinde öngörülen vekalet ücretine ya da Avukatlık Kanunu’nun 169. maddesine göre asgari ücret tarifesindeki yazılı miktarın üç katına kadar vekalet ücretine karar verilebilir266. Böylece tespit
hükmü olarak mahkeme tarafından verilen kararın uygulanabilirliği sağlanabilecektir. Mahkeme tarafından hem kötü niyet tazminatına hem de fazla vekalet ücretine mahkum olan işverenler, işçiyi işe başlatmamaları durumunda muhtemel, karşılaşacakları yüklü ödeme nedeniyle işçiyi bekletmeden mahkemece hüküm altına alınan tazminatı ödeyeceklerdir267.
c. İşçinin İtirazın Kaldırılmasını Talep Etmesi
İİK. m. 68’de itirazın kaldırılması için gerekli olan belgeler belirtilmiştir. Çünkü takip konusu alacak, bu belgelerden birine bağlı değilse alacaklı icra tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını isteyemez, sadece itirazın iptali davası açabilir. İşçinin itirazın kaldırılması talebinde bulunabilmesi için, işçiye iş mahkemesi tarafından verilmiş olan tazminata ilişkin tespit hükmünün niteliğini İİK. m. 68’e göre incelemek gerekmektedir. İşçinin icra takibi yapmasına neden olan mahkeme hükmü, yetkili makamlardan alınmış bir belge olsa da itirazın kaldırılması için yeterli bir belge değildir268.
Mahkeme tarafından verilen hüküm, şarta bağlı bir tespit hükmüdür. Çünkü, işçi süresi içinde işverene başvurmasına rağmen işveren tarafından işe başlatılmazsa, ancak bu durumda hükmedilen tazminat işçiye ödenecektir. Bunun dışında mahkeme hükmü şarta bağlı bir tespit hükmü olduğundan işveren işçiyi işe başlatırsa uygulamaya konamayacaktır.
İşçi, işe başlatılmadığı için, tazminatını almak amacıyla, icra takibine girişmişse bu durumda işveren yapılan takibe karşı, itiraz ederek, işçinin işe başlamak için kendisine başvurmadığını veya süresinde başvuruda bulunmadığını, ya da işçinin gerçekte işe başlatıldığını, kendisinin işe başlaması için gerekeni yaptığını ancak işçinin işe başlamadığını ileri sürebilir. Bu itiraz üzerine işçi itirazın
266 Kuru, Baki : Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı C.V, İstanbul 2001, s. 5385; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 532.
267 Özekes, Değerlendirme, s. 507. 268 Özekes, Değerlendirme, s. 507.
kaldırılmasını icra tetkik merciinden isterse, itirazları icra tetkik merciinin dinlemesi mümkün değildir. Çünkü bu itirazın kanıtlanması için işverenin tanık dinletmesi, delil göstermesi hatta bilirkişiye inceletme yapılması gerekmektedir. Oysa işçinin sunabileceği ve takibine dayanak yaptığı belge, iş mahkemesi tarafından verilen tazminatın tespitine ilişkin hüküm fıkrasıdır. Bu durumda icra tetkik merciinin olayı aydınlatması, takibin haklı olup olmadığını ortaya çıkarması için ayrıntılı incelemei yapması gerekecektir. Kaldı ki, bu da ayrı bir yargılamayı gerekli kılmaktadır. İcra tetkik merciinin görev alanı ise bellidir ve itirazın iptali davasına oranla çok daha basit ve sınırlı bir inceleme yapar. Zaten icra tetkik merciinin yaptığı sınırlı inceleme ile takibin devamına karar verebileceği kabul edilirse, alacaklı durumda olmadığı halde yani, işe başlatılmış olmasına rağmen elindeki hükme dayanarak takip yapan işçinin takibine karşı itiraz eden işverenin itirazını, icra tetkik merciinin kaldırması gerekecektir. Bu da işverenin ödememesi gerektiği halde tazminatı ödemek zorunda bırakılması sonucunu doğuracaktır. İşveren İİK m. 72 çerçevesinde işçinin on iş günü içinde başvurmadığı iddiasıyla menfi tespit davası açarak, kendini haksız takipten koruyabilecektir269.
Tespit hükümlerinin ilamsız icrada itirazın kaldırılması yolunda kullanılabilmesi için, borçlunun belli bir parayı kayıtsız şartsız borçlu olduğunu göstermesi gerekir. Böylece, tespit hükmü İİK m. 68’de sayılan belgelerden kabul edilerek, itirazın kaldırılması yoluna başvurulabilecektir270. Oysa mahkeme dört
aydan sekiz aya kadar işçinin ücreti tutarındaki tazminatı tespit etmekle beraber bunu bir şarta bağlamaktadır. İşçinin işe başlatılmaması halinde ancak bu şart gerçekleşmekte olup, belli bir paranın kayıtsız şartsız borçlu olunduğunu göstermemektedir.
d. İcra İnkar Tazminatı
İİK. m. 42 uyarınca, işçi tarafından yapılan ilamsız takip sonucu işveren süresi içinde itiraz ederek takibi durdursa da işçi itirazın iptali davası açarak, itirazı hükümden düşürebilir. İtirazın iptali davası sonucu işçi davayı kazandığında işçinin
269 Ekmekçi, Yeni İş Kanunu, s. 139.
alacağı likit sayılacağından dava sonunda borçlu işveren icra inkar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır271.
Ancak, mahkeme tarafından yapılan yargılama sonunda işçinin icra takibi yaparken, takibe koyduğu miktar ile mahkeme tarafından tespit edilen miktar birbirinden farklı ise bu durumda mahkeme icra inkar tazminatına hükmetmeyecektir. Mahkemenin icra inkar tazminatına hükmedebilmesi için alacağın likit olması ve mahkeme sonucu tespit edilen miktar ile işçinin takibe koyduğu miktarın aynı olması gerekir. Ancak uygulamada işçinin bu miktarı tam olarak hesaplayarak takibe koyması oldukça güçtür. Çünkü işyeriyle bağlantısı kopan işçinin tazminatı tam hesaplaması çok zordur. İşçinin tazminatı hesaplaması için iş yerinden ayrı kaldığı dönemdeki ücret değişikliklerini de bilmesi gerekir. İşçi ise uygulamada, ücret değişikliklerini güçlükle tespit edilebilir272.
E. İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞE BAŞLATMAMASI HALİNDE ÖDEMESİ