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Excluem-se do ônus da prova de acordo com o artigo 334 do Código de Processo Civil: a) os fatos notórios; b) os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; c) os fatos admitidos no processo como incontroversos e d) aqueles fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade.

a) Os fatos notórios

Existem alguns fatos que a lei processual civil denomina fatos notórios, ou seja, aqueles fatos conhecidos pelas pessoas em geral, do tempo e lugar da decisão, de cultura média, de modo que não exista dúvidas quanto à sua existência. Esses fatos, de acordo com o sistema jurídico brasileiro, prescindem de provas (conforme artigo 334 do Código de Processo Civil). Portanto, esses são casos em que a lei estabelece a desnecessidade de se realizar a prova, porquanto considera como certa a sua existência, desde que fique caracterizada a notoriedade. Não há, aqui, uma inversão do ônus da prova, mas, sim, de situações que o próprio sistema reconhece, de antemão, como verdadeiras se ficar caracterizado o seu conhecimento geral.

A prova nesse caso é a da caracterização do conhecimento geral, i.e., da notoriedade do fato. São características da notoriedade do fato: i) que o lugar seja o mesmo da aplicação da norma jurídica; ii) que o conhecimento do fato seja público e não do aplicador da norma; iii) que o tempo da notoriedade seja o mesmo da decisão.

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Cumpre-nos observar que não importa o conhecimento particular do aplicador do direito, mas, sim, o conhecimento público. Isso porque, se assim não o fosse, estaria ele atuando na causa na qualidade de testemunha dos fatos. O que sabemos, fere sua imparcialidade.

Em matéria tributária, há julgados no sentido de se admitir a possibilidade de decisão tendo por fundamento a notoriedade pública, porém, conjugada a outras provas. Nesse sentido é a decisão nos Autos do Processo nº 2015/053.00031667-7, de 05 de março de 2003, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“É notório que os estacionamentos da cidade de São Paulo não fornecem nota fiscal pelo serviço prestado, a menos que o consumidor peça, estando, portanto, a municipalidade dispensada de provar todas as prestações de serviços, bastando a utilização do regime de apuração fiscal por estimativa. Trata-se de fato público e notório, que a Municipalidade está dispensada de provar, portanto (art. 334, I do CPC). Por isso, o que importa discutir no presente caso é se efetivamente a escrituração da empresa poderia ser havida como prova da receita real, em contraste com a receita presumida. Em razão de todo o exposto, tem-se de reafirmar que a autora somente estaria em condições de desconstituir os critérios adotados no cálculo da cobrança por estimativa se apresentasse as notas fiscais representativas das operações realizadas.”

Assim, considerou o julgado que o ônus da prova é do particular, devendo ele provar que a receita bruta não seria aquela estimada pelo Fisco.

A notoriedade dos fatos, entendemos que pode ser aceita no processo administrativo tributário, porém, são indícios da ocorrência do fato jurídico tributário que presumir-se-ão verdadeiros, admitindo-se prova em contrário. Em virtude da tipicidade, entendemos que os fatos notórios devem

ser conjugados a outras provas, levando a uma única conclusão: a de que necessariamente constituiu-se o fato jurídico tributário, com todos os seus elementos.

Em matéria tributária, não basta apenas provar a notoriedade dos fatos, quando a questão for relacionada à constituição do fato jurídico tributário. Os fatos notórios podem ser indícios que, conjuntamente com outras provas, possam formar a convicção do julgador para a constituição do fato jurídico tributário. Faz-se mister, portanto, conjugá-los a outras provas, tais como: perícias técnicas, documentos bancários, escriturações de livros etc., a fim de ser dada maior segurança e estabilidade nas relações entre o Fisco e o contribuinte. Assim, ao Fisco cabe demonstrar as provas presuntivas da constituição do fato jurídico e ao particular o dever de provar a desconstituição do fato.

b) os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária

Com relação aos fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, também previstos na lei processual civil brasileira, art. 334, III, conforme anunciado anteriormente, reconhecemos que são admitidos como confissão no processo administrativo tributário, com as devidas ressalvas que fizemos quando tratamos do assunto (vide Capítulo VIII, item 8.7.1), uma vez que não possuem valor probatório relevante, devendo ser conjugados às outras provas a fim de, inequivocamente, constituírem o fato jurídico tributário.

c) Os fatos admitidos no processo como incontroversos

No que tange aos fatos incontroversos, previstos no inciso III, do artigo 334 do CPC, entendemos que em matéria tributária, mesmo assim, não pode ser dispensada a prova da constituição do fato jurídico tributário a ser feita pelo ente tributante, pois o objeto da prova será(ão) o(s) fato(s) que prova(m) o fato jurídico tributário.

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d) Aqueles fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade

E, com relação aos fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade, previsto no inciso IV do artigo 334 do Código de Processo Civil, no processo administrativo tributário entendemos que deve ser provado o fato que estabelece o raciocínio presuntivo e implica a conclusão do fato jurídico tributário, conforme visto no Capítulo VIII, item 8.12.

9.5. O entendimento dos tribunais administrativos quanto ao ônus