sentido objetivo
O
termpeso deve prov
o ônus origina-se do latim onus, que significa carga, fardo, . O ônus da prova ou onus probandi diz respeito ao encargo, r de provar ou interesse, que é atribuído a uma das partes de ar certo fato, tendo em vista que o julgador não está autorizado a se abster de decidir por ausência ou insuficiência de provas. Assim, foram criadas regras jurídicas a fim de o juiz determinar a favor ou contra quem a pretensão deve ser decidida.1 Todavia, esse ônus está relacionado às regras processuais adotadas pelo sistema, isto é, se o sistema
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De acordo com Rita Lynce de Faria, o termo ônus da prova foi intencionalmente empregado para significar um determinado conteúdo diverso da obrigação do direito civil e, citando Carvalho Fernandes, diz que o ônus consiste na necessidade de se observar certo comportamento como meio de realização de certo interesse do onerado. Diferentemente, a obrigação origina ilicitude e por isso demanda a aplicação de sanção jurídica enquanto que o desrespeito a um ônus apenas conduz à não obtenção do resultado desejado pelo onerado. Adiante, anota a facultatividade do ônus, tendo em vista que o onerado apenas se priva de uma vantagem para si próprio, ao contrário do que sucede com a obrigação (A inversão do ônus da prova no direito civil português, p.13). Neste mesmo sentido, José Souto Maior Borges define ônus como a conduta não obrigatória e a cujo atendimento é inimputável qualquer sanção, dado que o seu atendimento configura apenas um requisito necessário para a obtenção de um determinado efeito útil. Sendo, portanto, disponível tendo em vista que consiste na situação jurídica em que alguém procura obter uma vantagem ou evitar uma desvantagem. (Lançamento tributário, p. 121).
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concedeu ao juiz uma maior ou menor liberdade de intervir na fase instrutória do processo, seja pela adoção da livre investigação das provas, seja pela inércia do juiz no princípio dispositivo (vide item 5.4.2, no capítulo V). Em outras palavras: só é possível uma maior liberdade de o juiz intervir na fase instrutória, requerendo, diante da inércia das partes, as provas que considere relevantes para a descoberta da verdade, nos sistemas em que é adotada a livre investigação das provas do princípio inquisitório; e, por outro lado, o juiz adotará uma atitude inerte e competirá às partes carrear para o processo as provas necessárias para formar a convicção do julgador nos processos regidos pelo denominado princípio dispositivo.
Dentro da concepção do princípio dispositivo, a conseqüência da inatividade da parte será, necessariamente, a sucumbência de suas pretensões. E, nesse caso, o ônus da prova adquire um sentido subjetivo, uma vez que há uma relação direta entre a atividade probatória da parte e os resultados por ela colhidos.2
Já no denominado sentido objetivo ou material da prova, o que importa para o julgamento da lide não é a atuação subjetiva da parte (quem realizou a atividade probatória) mas, sim, a situação objetiva, isto é, a demonstração do fato resultante da instrução da causa. Neste caso, o juiz considerará todos os fatos de cuja veracidade ficou convicto, independentemente de as provas provirem da parte interessada, da contraparte ou do próprio julgador.
Entretanto, na prática, sempre deverão ser analisados, conjuntamente, os dois sentidos (objetivo e subjetivo) de prova, porquanto, na ausência de prova, as desvantagens recairão sobre aquele que teria o ônus de fazê-la e não a fez.
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“Por ônus da prova em sentido subjetivo, entende-se a regra pela qual no decurso do processo todas as partes devem fornecer a prova de determinados factos e não outros, em função da própria posição em relação à fattispecie substancial.” Michelle Taruffo, apud Rita Lynce de Faria, op. cit., p. 10.
É oportuno anotar as lições de RITA LYNCE DE FARIA3 sobre o tema:
“Por um lado, mesmo na situação em que se esteja perante um processo em que o ônus da prova se manifeste como meramente
objectivo será necessário recorrer in limine – isto é, no momento
da sentença – ao ônus subjectivo para saber quem teria tido de efectuar a prova, uma vez que esta não foi feita.
Por outro lado, é natural que a parte sobre a qual impende o ônus da prova, não obstante tratar-se de um ônus objectivo, se sinta compelida a carrear para o processo as provas dos factos que a beneficiam, uma vez que é ela quem sofre as consequências da falta de prova destes factos. O mesmo sucede com o réu que, na dúvida sobre se o autor conseguirá ou não provar os factos constitutivos de seu pedido, procurará imediatamente pô-los em dúvida, bem como provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos de um eventual direito do autor.”
De acordo com KARL ENGISCH4, o ônus da prova relaciona-se com a hipótese de ainda subsistirem dúvidas quanto às questões de fato, apesar de todas as atividades probatórias. Quanto às questões de direito, diz ENGISCH que o juiz tem de as resolver sempre através da sua decisão. No direito penal, vigora o princípio in dubio pro reo. Assim, quando existem dúvidas a respeito das circunstâncias do fato, relevantes para a aplicação da norma jurídica, o juiz deve conduzir-se de modo a prolatar decisão mais favorável ao réu. Por exemplo, se existirem dúvidas quanto à autoria do crime, deve presumir-se que o acusado não foi o autor do delito. Já no processo civil vigora a chamada repartição do ônus da prova. O conjunto de fatos é dividido entre aqueles que devem ser provados pelo autor e aqueles que devem ser
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Op. cit., p. 11.
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provados pelo réu. Assim, o autor ou demandante deve provar os fatos que fundamentam a sua pretensão; por outro lado, cabe ao réu provar os fatos alegados em sua defesa.
Portanto, o ônus da prova significa um comando ao juiz indicando como ele deve decidir sempre que não possa afirmar ou infirmar com segurança os fatos juridicamente relevantes.
Em matéria tributária, o ônus da prova adquire um sentido mais específico, uma vez que o ato administrativo de lançamento é vinculado e obrigatório, não havendo uma livre disponibilidade de o Fisco praticá-lo ou não praticá-lo. Daí que não tem o Fisco apenas ônus da prova do fato jurídico tributário ao expedir o lançamento tributário, mas o dever de constituí-lo por meio das provas admitidas pelo sistema jurídico.
Nesse sentido se pronuncia JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES5: “Se o procedimento administrativo tributário é, em princípio, indisponível, nele não cabe a inserção da categoria jurídica em que o ônus consiste.”
Compartilha desse pensamento, ALBERTO XAVIER6, que prefere utilizar, em vez do termo ônus, a expressão dever de prova para a prática do lançamento tributário.
Diante do exposto, entendemos não ser apropriado referir-se ao ônus da prova com relação ao dever do Fisco de demonstrar a ocorrência do fato jurídico que instaura a relação tributária. Por outro lado, o contribuinte tem o ônus de provar o que alega, recaindo sobre ele as conseqüências de não demonstrar que o fato jurídico tributário não se constituiu.
A seguir, trataremos da repartição do ônus da prova no processo civil e no processo administrativo tributário, voltando a abordar o significado do ônus da prova.
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Lançamento tributário, p. 121.
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9.2. A repartição do ônus da prova