2.6. İŞ-YAŞAM DENGESİ
2.6.2. İş-Yaşam Dengesini Etkileyen Bireysel Faktörler
O sistema jurídico acolhe a prova ora como enunciado fático, ora como enunciado normativo (norma jurídica). Na realidade o que se tem são fases distintas da mesma dinâmica a indicar a prova como processo-produto, “observada no contexto do fato comunicacional e considerada em suas projeções axiológicas” (CARVALHO, 2008, p. 825). No processo judicial, a prova exige uma postura comunicativa, vale dizer, uma “ação de provar” (TOMÉ, 2008, p. 69),
[...] isto é, a produção de atos de fala ou enunciação lingüística, nos termos prescritos em lei. Trata-se da atividade realizada com a finalidade de (re)construir os fatos alegados, constituindo suporte das pretensões deduzidas e da própria decisão. Eis a prova como enunciação, ato de fala, atitude pragmática que coloca a língua em
funcionamento (TOMÉ, 2008, p. 69).
32 “En este contexto la quaestio facti y su tratamiento en la sentencia, más que cobrar outro sentido, pueden
llegar a adquirir el reconocimiento explícito del que efectivamente tienen: que es ser el momento de ejercicio del
poder judicial por antonomásia. Puesto que es en la reconstrucción o en la elaboración de los hechos donde el juez es más soberano, más dificilmente controlable, y donde, por ende, puede ser – como ha sido y en no pocas ocasiones sigue siendo – más arbitrário”.
A prova judicial assume a forma de enunciado fático-jurídico, enquanto ação exercitada ou “resultado de ato de fala” (TOMÉ, 2008, p. 70). É enunciado, porque é manifestada
por orações bem construídas, dotadas de sentido e formuladas de acordo com as regras do sistema linguístico a que pertencem (TOMÉ, 2008, p. 70). É fático, pois relata acontecimentos, e
quando o faz, revela os “traços relativos à pessoa, ao espaço e ao tempo da enunciação (produção probatória), projetados no enunciado” (TOMÉ, 2008, p. 70); por tal peculiaridade,
apresenta-se como “enunciação-enunciada” (TOMÉ, 2008, p. 70), e, portanto, “é fato probatório
experimentado no presente” (FERRAJOLI, 2006, p. 125). É jurídico, porque integra o sistema
jurídico, especificamente, o programa de tomada de decisões sobre os casos concretos. O enunciado probatório traz a estrutura final de um fato, presente, de constatação de outro fato, passado, nos termos prescritos pelo sistema jurídico, e, por isso, é juridicamente constituído. É dotado de prescritividade, já que a ele pode-se atribuir força para produzir efeito de aquisição, modificação ou extinção de direitos no sistema jurídico. É, pois, fato jurídico convalidado por normas; logo, tem valor normativo. Enquanto enunciado fático/jurídico, a prova é um fato (probatório) que fala de outro (alegado); é bem acertado, pois, qualificá-lo de “metafato” (TOMÉ, 2008, p. 72), isso já no século XIX, por Jeremy Bentham (1835, p. 23):
Que é a prova? Em um sentido mais amplo que pode dar a esta palavra, se entende por prova um fato que se dá por suposto verdadeiro, e que se considera como devendo servir de motivo de credibilidade sobre a existência ou não existência de outro fato. Assim, pois, toda prova compreende ao menos dois fatos distintos: um que pode se chamar o fato principal, que é o que se trata de provar que existe ou não existe; e o outro, o fato probatório, que é o que se emprega para provar ou não o fato principal33.
Se no plano da ação, enquanto enunciado fático-jurídico, a prova é metafato, pois fala do fato alegado, como tal, simultaneamente, pode não parecer um objeto para o sistema de direto positivo, ou seja, uma norma. Mas se engana quem assim defende. Os enunciados probatórios só são reconhecidos no interior do sistema jurídico e têm um papel no programa de tomada de decisão, porque funciona, nesse mesmo sistema, um complexo normativo34 de
“regras estruturais para organizar como fatos as situações existenciais que julgam relevantes”
(CARVALHO, 2008, p. 826), qual seja, o “procedimento organizacional da prova, composto pelo
33 “Qué es la prueba? En el sentido mas lato que puede darse a esta palabra, se entiende por prueba un hecho que
se dá por supuesto como verdadero, y que se considera como debiendo servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia ó no existencia de outro hecho. Así, pues, toda prueba comprende al menos dos hechos distintos: el uno que puede llamarse el hecho principal, que es el que se trata de probar que existe ó no existe; y el otro, el hecho probatorio, que es el que se emplea para probar si el ó no del hecho principa”.
conjunto de regras que regulam a admissão, produção e valoração dos elementos levados aos autos, determinando o transcurso probatório” (TOMÉ, 2008, p. 68), e assim orienta,
objetivamente, os destinatários ao reconhecimento da prova praticada. Em outras palavras, essas regras fazem das provas uma atividade jurídica disciplinada normativamente
(FERRAJOLI, 2006, p. 125), por isso, constituem “provas legais positivas – ou provas legais em
sentido estrito” (FERRAJOLI, 2006, p. 129), ou ainda filtros da prova, que nada mais são do que
[...] aqueles dados probatórios que permitem deduzir inimpugnavelmente a conclusão fática, graças à sua conjunção com premissas legalmente presumidas como verdadeiras que, de modo geral, conectam o tipo de fato experimentado como prova e o tipo de fato considerado provado. Estas premissas são, evidentemente,
normas jurídicas (FERRAJOLI, 2006, p. 129).
Prova também é norma jurídica; como tal, é um “problema interno do sistema”
(FERRAZ Jr., 2003, p. 319), na medida em que é falada pelo direito positivo.
É o próprio sistema que determina as condições temporais, limitando prazos, dizendo até quando os fatos ocorridos poderão ser invocados como fundamento etc. E o próprio sistema confere validade aos procedimentos probatórios, de onde a expressão usual em que se reclama a possibilidade, num processo, de utilização de todas “as provas admitidas em direito”. É o próprio sistema que estabelece os critérios para que sejam reconhecidos nexos causais entre fatos e direitos no plano
concreto (FERRAZ Jr., 2003, p. 319).
Completa o status normativo da prova tê-la, linguisticamente, um metafato (fato presente fala de outro fato passado – enunciação/enunciada), que conjuga, juridicamente, o
status de prova-objeto (fato falado ou convalidado pelo direito probatório positivo, ou seja, fato provado, logo jurídico – enunciado fático/normativo), e ainda é metaprova (direito probatório positivo – enunciados normativos – a falar sobre o procedimento probatório).
Intenso debate já se travou na doutrina sobre o caráter da prova enquanto norma jurídica, explicado por três perspectivas teóricas essenciais: (a) a prova tem natureza normativa substancial (teoria materialista); (b) tem natureza normativa processual (teoria processualista); (c) ou natureza normativa processual-substancial (teoria mista), pois se apresenta como normas cogentes e dispositivas, aquelas de natureza processual e essas material. Esse debate não é relevante para esta pesquisa, pois, antes de tudo, o objetivo essencial é fixar um sentido mínimo da prova-da-inconstitucionalidade; a depuração mais profunda da sua natureza é um passo seguinte, para outro foro de pesquisa.
Neste momento, focamos o status normativo da prova para, depois, voltarmos para a inconstitucionalidade legislativa; ocasião em que discutiremos critérios jurídicos para enfrentar inquietantes perguntas que sinalizam pressupostos probatórios, implicitamente, deduzíveis de decisões proferidas no controle de constitucionalidade legislativo, tais como:
(a) quais os critérios objetivos fáticos de evidência35 da desproporcionalidade
(inadequação e desnecessidade) da Lei do Estado do Paraná n. 10.248/93, que regulou o abastecimento de gás liquefeito de petróleo?36;
(b) neste caso, qual o meio de prova para responder: o “mecanismo concebido pela lei para proteger o consumidor é inviável e, de certo modo, danoso ao consumidor”37?;
(c) como descrever a valoração probatória da adequação fática entre a compatibilização da demanda e a oferta de energia elétrica com o regime de metas de consumo para evitar interrupções intempestivas do suprimento de energia (questão de fato) e a prescrição normativa de racionamento em defesa dos consumidores no plano concreto do conflito entre os arts. 14 a 18 da MP n. 2152-2, de 1/6/2001, e o art. 5º, XXXII, e art. 170, V, da CF/88, e concluir pela constitucionalidade da MP?38. Qual foi o
35 Evidência designa, filosoficamente, “o revelar-se, o saltar à vista de um objeto (evidência objetiva), ou a
correspondente “visão” intelectual, intelecção, precepção do objeto (evidência subjetiva) [...] pretende-se apenas excluir qualquer equívoco [...]. A evidência é critério de verdade [...] é o necessário fundamento lógico de certeza” (BRUGGER, 1969, p. 174); “en el âmbito del Derecho procesal como ‘medio de prueba’, ‘indicio’; o más simplemente ‘prueba’” (TILLERS, 2007, p. 383-414); vem do “latim evidens (claro, patente), é vocábulo que designa, na terminologia jurídica, tudo que está demonstrado, que está provado, ou que é convincente, pelo que se entende digno de crédito ou merecedor de fé. O fato é evidente, quando está exuberantemente provado. E a prova é evidente, quando não pode haver contra ela qualquer oposição ou impugnação” (SILVA, De P., 2002, p. 329).
36 Elaborada com base na ADIn 855/PR, voto do Min. Cezar Peluso: “Mas a objeção parece exatamente uma
questão de fato, a de que a medida exigida pela lei, para efeito de tutela do consumidor, não atinge o seu objetivo, por ser impraticável do ponto de vista prático. E aí se faz referência a uma manifestação do INMETRO, ou de instituto semelhante. Então seria importante ler o que o INMETRO, um órgão técnico, diz a esse respeito, pois me parece inútil a medida tomada pela lei, porque ela é impraticável”.
37 Também na ADIn 855/PR, ainda o voto do Min. Cezar Peluso: “[...] julgar a ação procedente, exatamente com
base nesta questão factual, de ordem técnica: não houve contestação, nem teórica, nem concreta, em relação ao parecer – que, como todo ato administrativo, goza de presunção de veracidade – de que o mecanismo concebido pela lei para proteger o consumidor é inviável e, de certo modo, até danoso ao consumidor. Ele é inviável, por estas razões de ordem técnica: exigiram balanças extremamente pesadas, sujeitas a desregulações, demanda algum esforço dos consumidores para efeito de verificação, pois teriam de subir em caminhões, porque isso não poderia, evidentemente, ser transportado com facilidade, nem muito menos ser removido de um caminhão e depois reposto. Tudo isso gera certa dificuldade de ordem prática. Além disso, há ainda o risco de, por consequência de desregulação, resultar em dano do próprio consumidor”.
38 Elaborada com base na ADC 9/DF, voto da Min. Ellen Gracie: “[...] não vejo também qualquer quebra ao
princípio isonômico no tratamento diferenciado entre consumidores frugais e consumidores perdulários. As normas, ao revés, promovem o direito de todos a consumir – ao menos um mínimo – em época de escassez e objetivam evitar o desbaratamento de recursos escassos. Também divirjo do eminente Relator, quando não vê presente nas normas em questão a preocupação com a proporcionalidade a qual, no meu entendimento ressai da redação dos incisos II e III, do art. 15, onde se estabeleceram patamares de excesso de consumo a que corresponderão valores crescentes de sobretarifa. Talvez os patamares adotados não correspondam àqueles que os autores das diversas ações de inconstitucionalidade adotariam – 50 e 200 ou 60 e 150 kw, ou qualquer outro número. Mas, essa apreciação refoge ao âmbito desta sede”.
procedimento probatório aplicado para constatar o “grau de restrição do direito fundamental (suspensão de fornecimento) e a realização do que se contrapõe a esta restrição (o colapso do sistema)”?
Com estas considerações, alcançamos o sentido da prova com as suas peculiaridades significativas no uso processual. Fixamos, ainda, a finalidade da prova e, agora, o status jurídico. Nas seções seguintes, trabalharemos os elementos contíguos – fato e verdade –, dentro do objetivo de preparar os pressupostos epistemológicos para, na segunda parte do trabalho, sistematizar a prova-da-inconstitucionalidade.