765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 243. maddesinde düzenlenmiş bulunan “memurun, sanığa cürmünü söyletmek için işkence ve sair kötü muamele yapması” suçu, unsurlarında yapılan bazı değişikliklerle 5237 sayılı TCK’nın 94. maddesinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun özel hükümlere ilişkin ikinci kitabının kişilere karşı suçların düzenlendiği ikinci kısmının “İşkence ve Eziyet” fiillerini yaptırım altına alan üçüncü bölümündeki “işkence” başlıklı 94. maddesine göre;
“Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak
87
PITIRLI, Ali, Uluslar Arası ve Ulusal Hukukta İşkenceyi Yasaklayan Düzenlemeler ve İçişleri Bakanlığı Genelgesi, Türk İdare Dergisi, Haziran 1996, Sayı 411, s.9
88
ERGÜL, Ergin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında İşkence Yasağı ve Türk Mevzuatı, Adalet Dergisi, Mayıs 2004, Sayı:19, s.15
davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”89
Maddenin 2. ve 3. fıkralarında suçun nitelikli hallerine; 4. fıkrasında ise, iştirake ilişkin özel bir düzenlemeye; nihayet maddenin son fıkrasında ihmal yoluyla işkencedeki hareket tarzına ilişkin hükme yer verilmiştir. Kanunun, “netice sebebiyle ağırlaşmış işkence” başlıklı 95. maddesinde ise işkence sonucu ortaya çıkabilecek ağır neticeler liste halinde gösterilmiş ve herbir fıkrada gösterilen neticeler bakımından cezanın belirli oranlarda artırılması öngörülmüştür.
Yeni düzenlemenin eski kanundaki hükümden en önemli farkı, eski kanundaki “cürmü söyletmek saiki”ne yer verilmemiş olması gibi gözükmekte ise de, madde gerekçesine bakıldığında, esas itibarıyla eski kanunumuzun 243. maddesi ile yeni 94. maddenin örtüştüğü görülmektedir. Nitekim, maddede düzenlenen işkence suçu açısından 10 Şubat 1984 tarihli "İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayrıinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi" esas alınmış ve bu sözleşmenin 1.maddesindeki işkence tanımı göz önünde tutulmuştur:
"İşkence" terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayırım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevî ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir”.
Bu itibarla, işkence suçu, esas itibarıyla yine bir suç şüphesi dolayısıyla delil etme amacına yönelik olarak işlenecek ve fakat eski kanundan farklı olarak sözleşmedeki ifadeyle “ayırım gözeten herhangi bir sebeple” de işlenebilecektir.90 Kanunda “işkence”, bir üst kavram olarak düşünülmüştür. Maddede; işkence dışında zalimane ve gayrıinsani muamele kavramlarına maddi unsur olarak yer verilmemiş, işkence ve benzeri kötü muameleleri birbirinden ayırdetmede genel olarak kullanılan, işkencenin maddi veya manevi ağır acı ve ıstırap veren hareketlerden, diğer muamelelerin ise bu seviyeye varmayan kötü muamelelerden oluştuğu yönündeki anlayıştan bağımsız olarak, doğrudan insan onuruyla
89
EKDEMİR, İbrahim, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve Diğer İlgili Kanunlar, Ankara 2005, s.153
90
HAKERİ, Hakan, Yeni Türk Ceza Kanununda Hayata Karşı,Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar, İşkence ve Eziyet, Terk ve Yardım veya Bildirim Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi Suçları, http://www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/116.doc. 26.03.2005
bağdaşmayacak surette bedensel ve ruhsal dokunulmazlığı, bireyin algılama ve irade yeteneğini etkileyen her davranış işkence sayılmıştır.91
Ayrıca, işkence yasağının onur kırıcı ve kötü muamele unsuru kapsamında, 765 s.y.nin 245.maddesinde, kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle kimseye fena muamele yapamayacağı, yine 228. maddede keyfi muamele etme suçu düzenlenmiştir. Paralel olarak 5237 s.y.nin 256.maddesinde ise, “zor kullanma yetkisinde sınırın aşılması” eylemi yaptırıma bağlanmıştır. Çalışmanın kapsamını genişletmemek ve ceza hukuku alanına kaymamak için bu konulara sadece burada değinilmiş ayrıntıya girilmemiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 94. maddesindeki düzenlemede, işkence suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, “bedensel ve ruhsal yönden acı çektiren”, “algılama ve irade yeteneğini etkileyen” ve “aşağılanmaya yol açan” hareketlerde bulunmaktan oluşmaktadır. Kanunda, işkence; “bedensel ve ruhsal yönden acı çektiren”, “algılama ve irade yeteneğini ihlal eden” ve “aşağılayan” hareketlerle işlenen seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. İşkence suçunu meydana getiren ilk seçimlik hareket yukarıda mahiyeti belirtilen insan onuruyla bağdaşmaz suretteki bedensel veya ruhsal acı çektiren davranışların gerçekleştirilmesidir. Bu tür hareketler; işkence, zalimane ve gayrıinsani olarak adlandırılan muamelelerden oluşmaktadır. Nitekim, maddede sadece bedensel değil, ruhsal acıdan da bahsedilerek kötü muamelenin bu yönüne dikkat çekilmiştir. Maddeye göre işkence suçu, algılama ve irade yeteneğini etkileyen davranışlarla da işlenebilir.92
Suçun gerçekleşebilmesi için, kamu görevlisinin, insan onuruyla bağdaşmaz şekilde bedensel ve ruhsal acı çektiren, aşağılayan, algılama ve irade yeteneğini etkileyen davranışlar yaptığını bilmesi ve istemesi gerekmektedir. Suçun manevi unsuru bakımından kast yeterli görülmüş, 765 sayılı kanunda olduğu gibi failin belirli saiklerle hareket etmesi aranmamıştır (cürmünü söyletme saiki gibi). İşkence teşkil eden fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Yani işkencenin en önemli özelliği “süreklilik” arzetmesidir.
5237 Türk Ceza Kanunu işkence suçunu “her kamu görevlisi” tarafından işlenebilen mahsus bir suç olarak düzenlemiştir. Kanunun 6/1(c) maddesine göre kamu görevlisi “kamusal faaliyetin yürütümüne atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi”dir.93 Suç tipinde memurluk sıfatı kurucu unsur
91
ÜZÜLMEZ, İlhan, Yeni Türk Ceza Kanununda İşkence ve Eziyet Suçu, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/ makale/108.doc 20.03.2005
92
ÜZÜLMEZ, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/ makale/108.doc 20.03.2005
olarak yer aldığından işkence aynı zamanda gerçek memur suçlarındandır. Kanunda ayrıca suça iştirak edenlerin de kamu görevlilileri gibi cezalandırılacağı belirtilmiştir. (m.94/4)
İşkence suçunun mağdurunun mutlaka suç şüphesi altında olan kişiler olması gerekmemektedir. “Tanık ve hatta bir kamu görevlisi de bu suçun mağduru olabilir”. Ancak suçun belli durumları ve sıfatları olanlara karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Failin maddede öngörülen saiklerle, mağdura yönelik fiillerin icrasına başlaması suçun oluşması için yeterli olup failin arzu ettiği amaca erişmiş olması şart değildir.94
Teselsül açısından ise yeni TCK’nın 43/3.maddesine eklenen hükümle işkencenin de aralarında bulunduğu suçlarda teselsül hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Yani, işkence eylemi sayısınca ayrı suç oluşacaktır.
İşkence suçunun ağırlaştırıcı halleri 94.maddenin iki ve üçüncü fıkralarında sayılmıştır. Bunlar;
Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, (m.94/2-a)
Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla işlenmesidir (m.94/2-b). Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde işlenmesi (m.94/3)
halinde de cezanın artırılacağı öngörülmüştür. Dikkat edilmelidir ki, bu hükmün uygulanabilmesi için, mağdur üzerinde gerçekleştirilen fiillerin cinsel saldırı boyutuna ulaşmamış olması gerekir. Aksi takdirde, işkence suçunun yanı sıra, ayrıca cinsel saldırı suçundan dolayı da cezaya hükmetmek gerekecektir.95
Yeni TCK’nın 95. maddesi netice sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunu düzenlemiştir. İşkence fiillerinin, mağdurun;
Duyularından ve organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, Konuşmada sürekli zorluğa,
Yüzünde sabit ize,
Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğun vaktinden önce doğmasına sebep olması hallerinde 94. maddeye belirlenen temel cezanın yarı oranında artırılacağı, mağdurun;
94
PARLAR-DEMİREL, s.807
İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa yakalanmasına ve bitkisel hayata girmesine,
Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, Yüzünün sürekli değişikliğine,
Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine neden olması, hallerinde ise cezanın bir kat artırılacağı, yine işkence fiillerinin; Vücutta kemik kırılmasına neden olması (m. 95/3)
Ölüme sebebiyet vermesi (m. 95/4)
hallerinde de cezanın artacağı öngörüldüğünden “netice sebebiyle ağırlaşmış işkence” sözkonusudur.
Eski kanunumuzda 8 yıla kadar hapis cezası olan yaptırım, yeni kanunda 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş ve ağır hallerde cezanın 15 yıla kadar artırılması olanağı tanınmıştır (m. 94/2-3, ayrıca bkz. m.95/1-2). Yine yukarıda sayılan bazı hallerde cezanın katlanarak artırılacağı, ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde ise, nitelikli kasten öldürme suçu için öngörülmüş bulunan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedileceği belirtilmiştir (m.95/4). Ayrıca eski kanunumuzda kamu hizmetlerinden yasaklama da sözkonusu iken yeni kanunda bu şekilde bir cezalandırma yöntemi terkedilmiştir.96
4778 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeye göre, 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun” hükümleri “işkence suçu” açısından uygulanamayacaktır (md.33).97 Adli görevin ifası çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanamayacaktır.
b. Zor kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşılması
5237 sayılı TCK 256.md. “Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması hâlinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” Bu hüküm 765 sayılı TCK’daki “Efrada Suimuamele” suçunun karşılığı olan yeni bir düzenlemedir.
Bazı kamu görevlileri, görevlerinin gereği olarak zor kullanma yetkisiyle donatılmışlardır. Örneğin emniyet görevlileri, suç şüphesi altında bulunan kişiyi yakalamak yetkisiyle donatılmıştır. Yakalanan kişi, gerekli soruşturma işlemlerinin yapılabilmesi için,
96
ÜZÜLMEZ, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/ makale/108.doc 20.03.2005
97
ŞAFAK Ali, Polis Dikkat! TCK 243 ve 245 Ateş Doludur Tutma Yanarsın, Polis Dergisi, Sayı:36, Temmuz- Ağustos-Eylül 2003, s.364
emniyet görevlisinin görevinin gereği olarak ve mevzuattan kaynaklanan talimatlarına uygun davranmak yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğe aykırı davranan kişinin örneğin hâkim veya savcı huzuruna çıkarılmamak için direnmesi hâlinde, emniyet görevlilerinin zor kullanarak bu kişiyi hâkim veya savcı huzuruna çıkarabilirler. Keza, bir meydanda hukuka uygun olmayan, örneğin gece yarısı gösteri yürüyüşü yapmak isteyen kişilerin, dağılmaları hususunda çağrıda bulunan emniyet görevlilerinin bu çağrısına rağmen, dağılmasını sağlamak amacıyla kuvvet kullanılabilir. Kullanılan zorun, birinci örnekte suç şüphesi altında bulunan kişinin hâkim veya savcı huzuruna çıkmamak konusundaki direncini kırmaya yetecek ölçüde, ikinci örnekte ise hukuka aykırı gösteri yürüyüşü yapan kişilerin dağılmasını sağlamaya yetecek ölçüde olması gerekir. Bu ölçünün dışında kuvvet kullanılması durumunda, zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlilerinin, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlere göre cezalandırılacaklardır. Ancak, bunun için, emniyet görevlisinin kasten hareket etmesi gerekir. Aksi takdirde, sorunun hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın aşılmasına ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.98
B. Ceza Muhakemesi Hukuku Açısından