İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER...I KISALTMALAR...IV ABSTRACT ... V GİRİŞ ... 1 I. İŞKENCE KAVRAMI ... 3
II. İŞKENCENİN AMACI VE YÖNTEMLERİ ... 5
III. İŞKENCENİN İNSAN YAŞAMINDAKİ ETKİLERİ... 8
IV. İŞKENCE YASAĞININ ÖNEMİ VE FONKSİYONLARI... 10
1. İnsan Onurunun Gerçekleşmesi Bakımından ... 10
2. Hukuk Devletinin Sağlanması Bakımından... 11
V. İŞKENCENİN YASAKLANMA SÜRECİ... 12
1. Genel Olarak ... 12
2. İşkencenin Uluslararası Bildiri ve Sözleşmelerde Yasaklanma Süreci... 19
BİRİNCİ BÖLÜM İŞKENCE YASAĞININ GENEL İLKELERİ I İŞKENCE YASAĞININ DÜZENLENMESİ... 25
1. AİHS’DEKİ DÜZENLENİŞİ... 25
2. ANAYASAL BOYUTU... 26
3. YASAL BOYUTU... 27
A. Ceza Hukuku Açısından ... 27
a. İşkence Suçu... 27
b. Zor kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşılması... 31
B. Ceza Muhakemesi Hukuku Açısından ... 32
a. Genel Olarak... 32
b. İkrarın Ceza Muhakemesi Hukukundaki Değeri... 33
c. Yasak Sorgu Yöntemleri ... 34
II. İŞKENCE YASAĞININ ANLAMI, UNSURLARI VE KAPSAMI ... 40 1. GENEL OLARAK... 40 2. AMAÇ... 41 3. DÜZEY VE AĞIRLIK... 42 4. KASIT... 45 5 TEMEL KAVRAMLAR... 46 A. İşkence ... 46
B. İnsanlıkdışı Ceza ve Muamele ... 50
C. Onur Kırıcı (Küçük Düşürücü) Muamele... 52
6. İŞKENCE YASAĞININ SINIRLAMA KABUL ETMEZ NİTELİĞİ... 56
7. İŞKENCE YASAĞI KAPSAMINDA ÖZEL KATEGORİLER... 57
A. Suçluların İadesi/Sınırdışı Edilme ... 57
B. Ölümü Bekleyiş Sendromu ... 60
C. Çocuklara Bedensel Ceza Uygulanması ... 61
D. Ayrımcılık ... 62
E. Kayıp Kişiler ... 63
F. Gözaltında İşkence ... 66
G. Cezaevlerinde İşkence ... 70
III. İŞKENCE YASAĞININ BAZI TEMEL HAKLARLA İLİŞKİSİ ... 71
1. İŞKENCE YASAĞI VE YAŞAMA HAKKI... 71
2. İŞKENCE YASAĞI VE KİŞİ GÜVENLİĞİ... 73
İKİNCİ BÖLÜM İŞKENCE YASAĞININ DENETLENMESİ 1. GENEL OLARAK ... 75
II. İŞKENCE YASAĞININ DENETLENMESİ... 75
1. KANITLAMA KOŞULLARI... 75
2. İDARİ UYGULAMA DURUMU... 80
A Resmi Müsamaha ... 80
B. Aykırı Eylemlerin Tekrarı ... 84
III. İŞKENCE YASAĞININ YORUMUNDA KULLANILAN TEMEL ÖLÇÜTLER 86
1 DEMOKRATİK TOPLUMUN TEMEL DEĞERLERİNDEN BİRİ OLARAK İŞKENCE YASAĞI... 86
2. ÜLKELERİN KOŞULLARINA UYGUN CEZA VE DAVRANIŞ YASAĞI... 87
3. YASAK YÖNTEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLİN DELİL SAYILMAMASI... 88
4. TIBBİ MÜDAHALELERİN İŞKENCE YASAĞI SAYILMAMASI... 90
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME ... 92
KISALTMALAR
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHK : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu
Bkz : Bakınız
B.M. : Birleşmiş Milletler
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK : Ceza Muhakemesi Usul Kanunu
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası Komisyon : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu
Komisyon : T.B.M.M. Araştırma Komisyonu
md : Madde
Mahkeme : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
RG : Resmi Gazete
Sözleşme : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
s.y. : sayılı yasa
T.B.B.D. : Türkiye Barolar Birliği Dergisi T.B.M.M. : Türkiye Büyük Millet Meclisi
TCK : Türk Ceza Kanunu
YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu YCD : Yargıtay Ceza Dairesi YKD : Yargıtay Kararlar Dergisi
ABSTRACT
Torture is a humanity crime. To sentence a guilty person is just to investigate for evindence and to obtain knowledge. Torture and bad behaviour similar to it, have been banned without accepting any extraordinary conditions or excuse with no exceptions/conditions in all human rights documents. In almost all of these documents human rights attributed important to be protected, are taken into public consideration to be limited in extraordinary situations. But whatever conditions occur, in both national and international organizations, torture has never been accepted as a behaviour appropriate for the law. İn our national law, very heavy penally has been projected for the people who torture. In positive arrangements made for human rights an in struggling wiht torture by “zero tolerance for torture” pronunciation, it is emphasized that torture hasn’t been applied systematically, individual torture events are seriously shown attention on and torture has been an important infringement of human rights.
GİRİŞ
Kendisinden veya üçüncü bir kişiden bilgi veya itiraf elde etmek, kendisinin veya üçüncü bir kişinin işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir suç için cezalandırmak veya kendisini veya üçüncü kişiyi sindirmek veya baskı altında tutmak amacıyla veya her türlü ayrımcılığa dayalı nedenlerle bir kişiye kasıtlı olarak ister fiziksel, ister ruhsal olarak şiddetli acı verilmesi veya eziyet yapılması eylemi işkencedir.
Bilindiği gibi, işkence vb. kötü muameleler, bütün insan hakları belgelerinde hiçbir olağanüstü şart veya mazeret dahi kabul edilmeksizin istisnasız/koşulsuz olarak yasaklanmıştır. Bu belgelerin hemen hepsinde de, korunması önem atfedilen insan haklarının olağanüstü durumlarda –savaş, sıkıyönetim vs- sınırlandırılabileceği genel kabul görmüştür. Hangi şartlar altında olursa olsun, hem ulusal hem de uluslararası düzenlemelerde işkence, hiçbir şekilde hukuka uygun bir davranış biçimi olarak kabul görmemiştir.
Tüm bu kesin ve istisna kabul etmeyen düzenlemelere karşılık, işkence vb kötü muamele uygulamalarının, bütün dünyada yaygın olarak uygulandığı bilinen bir gerçektir. Türkiye’nin insan hakları konusundaki sorunlarının başında işkencenin olduğu yaygın kanıdır. Türkiye’de işkence uygulamaları yaygın mı? sistematik mi? yoksa münferit midir tartışmaları bir yana gözaltında işkence olgusu her zaman gündemdeki yerini almaktadır. Mağdurların kimliğinin bir önemi yoktur. Çünkü herkes işkence mağduru olabilmektedir. Bunlar terörist, işadamı, sendikacı, eşcinsel, öğrenci hatta polis bile olabilmektedir. Kullanılan işkence yöntemleri de Yargıtay kararlarından birkaç örnek verirsek “falaka, göz bağlama, sigara ile bedeni yakma, tuz yedirme, kafayı suya batırma, hayaları sıkma, cinsel organlara elektrik verme, çırılçıplak soyma, cinsel taciz, vücuda buz koyma, su ve yiyecek vermeme, tazyikli soğuk suya tutma, ıslak battaniyeye sarma gibi çok çeşitli şekillerde olabilmektedir.
Giriş ve iki bölümden oluşan bu çalışmanın giriş bölümünde, işkencenin çeşitli tanımları, amacı ve işkencenin insan yaşamındaki etkileri, sıkça karşılaşılan yöntemleri, bu yasağın önemi ve fonksiyonları, insan haklarının gelişmesine paralel nitelikteki yasaklanma süreci konuları üzerinde durulmuştur.
Birinci bölümde; işkence yasağının anayasalarımız ve yasalarımızdaki (ceza hukuku, ceza usul hukuku ve idari yargı) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki düzenleniş şekli incelenmiştir. Bu çalışma hazırlanırken, hukukumuzda devrim sayılacak nitelikte değişiklikler yapıldığı için, işkence suçu açısından, gerek 765 sayılı TCK ve gerekse 5237 sayılı yeni TCK incelenmiştir. İşkence ile elde edilen delilin hukukumuzdaki değeri konusu ise 5271 sayılı CMK ve 1412 sayılı eski CMUK açısından değerlendirilmiştir. Yine bu bölümde, işkence
yasağının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3.maddesindeki düzenleniş şekli ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun, çoğunlukla Türkiye hakkında verdiği kararlar incelenmek suretiyle soyut anlatımların somuta indirgenmesi amaçlanmıştır. İşkence yasağının, yaşama hakkı ve güvenlik hakları ile yakından ilişkisi de yine bu bölümde ele alınmıştır.
İkinci bölümde; işkence yasağının denetlenmesi konusu incelenmiştir. İşkence yasağının denetlenmesi başlığı altında, bu yasağın kanıtlama koşulları, yasağın resmi müsamahalar ve aykırı eylemlerin tekrarı ile idari bir uygulama halini alıp almadığı, somut örneklerden de yararlanılmak suretiyle incelenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, işkence yasağının yorumunda kullandığı temel ölçütlerin nelerden ibaret olduğu da bu bölümde ele alınmıştır.
Nihayet “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda İşkence Yasağı” konusunda genel bir değerlendirmenin yapıldığı ve varılan sonuçların özetlendiği sonuç ve değerlendirme bölümüne yer verilmiştir.
I. İŞKENCE KAVRAMI
İşkence kelimesi, dilimize Farsça’daki “şikence” kelimesinden girmiştir. Kelime anlamı, azap, eziyet, acı demektir.1 İşkence; acımasız, insanlıkdışı veya küçük düşürücü muamele veya cezanın ağır ve kasıt içeren şeklidir.
İşkence suçu kavramının dar ve geniş olmak üzere iki anlamı vardır. Dar anlamda işkence; şüphelinin ya da sanığın ifadesini veya sorgusunu almaya yetkili görevlilerin, şüpheliye ya da sanığa, suçunu itiraf ettirmek, suç delillerini ele geçirmek, sorgu sırasında düştüğü çelişkileri düzelttirmek, suçun ortaklarını ele verdirmek ya da işlemesi mümkün başka suçları varsa onları da öğrenmek için onda, bedeni veya ruhi zarar ya da tehlike meydana getiren ve insan onuru ile bağdaşmayan her türlü maddi ve manevi kötü muameledir. Bir anlamda kötü muamele kavramı içerisine zalimane, gayrıinsani ve haysiyet kırıcı davranışlar da girmektedir.2
Geniş anlamda işkence suçu kavramı ise; ceza muhakemesi dışındaki idari ve disiplin gibi herhangi bir muhakemedeki soruşturmalar ile tanık, bilirkişi müdafaa gibi sanık dışındaki kişileri de mağdur olarak kapsamına alması bakımından dar anlamdaki işkence suçu kavramından ayrılmaktadır.3
İşkenceyi karakterize eden ve fena muamelenin diğer biçimlerinden ayırdeden, duyulan ızdırabın ağırlık derecesidir. Zalimane davranış ve insanlıkdışı ya da aşağılayıcı muamele ya da ceza da, değişik düzeylerde ama işkenceden daha az düzeyde ızdıraba neden olan fena muameleye işaret eden hukuki terimlerdir. İşkence dışındaki diğer fena muamele türlerinin spesifik bir amaç taşıması gerekmez; fakat bireyi fena muamele oluşturan koşullara maruz bırakmak kastı olmamalıdır. İşkence düzeyine ulaşmayan fena muamelenin temel unsurları şu hususlarla sınırlanabilir:
Kasti olarak önemli ölçüde zihinsel ve fiziki acı ya da ızdıraba bırakmak, Bunun kamu görevlilerinin rızası veya muvafakatiyle yapılması.4
İşkence, kişinin özgür iradesini ortadan kaldırdığı için bu şartlarda alınan beyan ve ikrara dayanılarak kurulan hükmün de adalete hizmet etmeyeceği açıktır. Öte yandan Erem’in
1 AYDIN Hakkı, İslam ve Modern Hukukta İşkence, Beyan Yayınları, İstanbul 1997, s.45
2 DOĞANCI Hasan, İşkencenin Tarihi,Yasaklama Süreci, Uluslararası İnsan Hakları Metinlerindeki ve İç
Hukukumuzdaki Yeri, http://www.caginpolisi.com.tr/ 02.03.2005
3
DEMİRBAŞ, Timur, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Ankara 1992, s.5-6
4
GIFFARD, Camile, İşkencenin Rapor Edilmesi El Kitabı, çeviren Orhan Kemal Cengiz, Essex Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi Yayını, s.45
işkence hususunda belirttiği şu cümle de kayda değerdir: “işkence, insan soyunun insanca bir yerinin yıkılmasıdır.”5
İşkence, 765 sayılı TCK 243.maddesinde; “Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayrıinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine….” şeklinde tanımlanmış ve yaptırım öngörülmüştür. Kanunda, işkence halleri tanımlanmamış, bu husus uygulamaya bırakılmıştır. 5237 sayılı yeni T.C.K.’nın 94.maddesinde ise; “bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında….” şeklinde işkence sayılacak hareketler ifade edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bir kararında;6 “Maddede bahsolunan ve suçun maddi unsurunu teşkil eden işkence vesair kötü muamelelerden ne anlaşılması icapettiği hususunda, kanuni bir tarife rastlanmamakla birlikte doktrin ve mahkeme içtihatlarında:
İşkence: bir kimseye, maddi ve manevi mahiyette eza verici hareketleri,
Zalimane muamelelerden maksat, mağdura yapılan maddi ve manevi ızdırap verici her türlü muameleleri,
İnsani olmayan muameleler: insanlık kişiliğini ve duygusunu, önemli derecede incitici fiilleri,
Haysiyet kırıcı hareketlerin ise: bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğindeki fiilleri ifade eylediği, bu kötü muamelelerin neler olduğunu kanunun tek tek saymayıp hakimin takdirine bıraktığı belirtilmektedir.”
Türkiye Cumhuriyeti tarafından da onaylanan İşkence ve İnsanlıkdışı Davranışlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşme’si işkenceyi en geniş şekilde tarif etmiş,7 unsurları ve özelliklerini, üye devletlerin yükümlülüklerini ve işkencenin nasıl önleneceğine dair bağlayıcı
5 GÜNEŞ, Seyithan, İşkence, Eziyet ve İnsan Onuruyla Bağdaşmayan Muamele Yasağı, Yeni Türkiye Dergisi,
Sayı 22, Temmuz-Ağustos 1998, s.914
6 YCGK’nın 04.04.1983 tarihli 8-64/156 sayılı kararı, ÇAĞLAYAN, M. Muhtar, En Son Değişiklikleri ile
Birlikte Gerekçeli Açıklamalı ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Cilt II, 3.Baskı, Ankara 1984, s. 815
7 Sözleşmenin 1.maddesi: “Sözleşmenin amaçlarına göre, “işkence terimi” bir şahsa, bu şahsın işlediği veya
işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gösteren herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir….” ÖZGEN, Eralp, İşkence ve İnsanlık Dışı Davranışlara Karşı Birleşmiş Milletler Andlaşması, TBBD, Sayı 2, s.213
düzenlemeler getirmiştir. Sözleşmenin 1. maddesine göre, “Sözleşmenin amaçlarına göre “işkence” terimi, bir şahsa, bu şahsın veya üçüncü bir şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gösteren herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Kanuni yaptırımlardan kaynaklanan, yaptırımın doğasında bulunan veya bu yaptırımlara bağlı acı veya ızdırap, işkence sayılmaz.”8
Bu tanımdan, işkenceyi oluşturan üç temel unsuru çıkarmak mümkündür: Fiziksel veya ruhsal olarak acı veya ızdırap vermek;
Kamu görevlilerinin rızası veya muvafakatiyle yapılmak;
Bilgi almak, cezalandırmak ya da korkutmak gibi spesifik bir amaçla yapılmak;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesine göre “hiç kimseye, işkence veya insanlıkdışı veya onur kırışı bir davranış yada ceza uygulanamaz”
II. İŞKENCENİN AMACI ve YÖNTEMLERİ
İşkence gören "ilgili", devletin koruması altında olup, belirli bir amaca yönelik ve bilinçli olarak, ağır bedensel veya ruhsal acı, kötü muamele veya insan onuruna yakışmayan muameleye tabi tutulmaktadır. Burada esas amaç, serbest iradenin ortadan kaldırılması, egemen gücün iradesine uygun olmayan iradenin önlenmesidir. Görünürdeki amaç ise, bedensel veya ruhsal dayanma gücünün, direncinin ortadan kaldırılmasıdır.9
İşkence gören bireyin kendisi de potansiyel bir işkencecidir. Yüz yıl kadar önce İngiliz Batı Hint Adaları’nda herhangi bir suçtan mahkum olan zenci kölelere yaptırılan iş çöpçülüktü. Zincire vurularak çalıştırılan bu köleler, bir insanın diğerine yapabileceği en insanlık dışı davranışla karşılaşıyorlardı. Yolda buldukları her domuzu yok etmelerine izin verilmişti ve buna “büyük spor” gözüyle bakılıyordu.10
İşkence sözcüğü insanlarda genellikle şiddetli ağrı ve acı çağrıştırmaktadır. İnsanlar işkenceden sözedildiğinde elektroşok, falaka, boğma deneyi, askı vb. gibi insan vücudunda şiddetli ağrı, ruhunda panik duyguları yaratan yöntemleri düşünmektedirler. Fiziksel ya da bedensel işkencenin amacı, işkence kurbanının ruhunda önemli değişiklikler yaratmak, Dr.Inge Genefke’nin de ifade ettiği gibi “bedeni öldürmeden ruhu öldürmektir.”11
8 ÖZGEN, Eralp,“İşkence ve İnsanlık Dışı Davranışlara Karşı Birleşmiş Milletler Andlaşması”, TBBD, Sayı:2,
s.213.
9
NUHOĞLU Ayşe, “İşkence Yasağı ve İşkence Suçu” Prof. Dr. Sahir Erman'a Armağan, İ.Ü.H.F. Eğitim, Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı Yayını, No:8, İstanbul 1999, s.527-592
10
SCOTT, s.29
Uzmanlara göre işkence, normal ruh yapısına sahip insan tarafından yapılmaz. Çünkü normal bir insan başka bir insana acı veremez. Kişiye karşı önyargılı, peşin hükümlü olma gibi rahatsızlıklar sözkonusudur.12 Kimi zaman siyasi görüş farklılığı, kimi zaman ise şahsi husumet başlı başına bir işkence sebebidir. Adi suç soruşturmalarında da mesleki başarı adına işkence yoluna başvurulabilmektedir.13
İşkencenin amacı gibi, işkence yöntemleri de tüm dünyada aynıdır. Kuşkusuz, tarihsel ve yerel özelliklere göre işkence yöntemleri kimi değişiklikler göstermiştir. 70’li yıllarda öyle bir değişme oldu ki, fiziksel işkence tekniklerinin yerini psikolojik işkence teknikleri aldı. Bu değişim, kısmen dünya çapındaki insan hakları hareketinin baskısıyla oluştu. Psikolojik işkence, geride iz bırakan fiziksel işkenceden daha zor kanıtlanabilmektedir. Bu yüzden insan haklarını çiğneyenler klasik beyin yıkamayla, modern psikotekniklerle ve psikolojik saldırılarla işkence ve eziyet etmeye başladılar.14
Kaba dayak, falaka, daracık kafeslere hapsetme, sıcak fırınlara kapatma, askıya alma, cinsel organların ezilmesi, ırza geçme, aç susuz bırakma, pislik yedirme, vücutta sigara söndürme gibi yöntemler genel olarak en yaygın kullanılan ortak işkence yöntemleridir.
Tarih içerisinde kayıtlara geçmiş olan yaygın işkence yöntemlerini en çok kullananlar Çinliler olmuştur. Çinliler, Doğu Türkistan’da çoğunlukla şu işkence yöntemlerini uygulamışlardır:15
Mazlumun başına madeni bir başlık geçirilerek buna elektrik verilir. Böylece cereyanın etkisiyle gözler dışarı fırlar.
Baş ve ayaklar iki ayrı makineye bağlanır ve aksi istikamette hareket ettirilir. Eller bağlı olduğu halde sırta ağır kayalar (taşlar) konur.
Ellerden tavana asılarak saatlerce, hatta günlerce bu halde tutulur. Vücut kızarıncaya kadar kamçılanır ve kızaran yerler bıçakla kesilir.
Vücudun herhangi bir yerinde bir delik açılır. Delikten düğümlü ip geçirilir. Yara kabuk bağlayıncaya kadar bekletilir. Daha sonra yaranın içindeki düğümlü ip testere gibi ileri geri hareket ettirilir.
El ve ayak parmakları telle veya iplikle birbirlerine yapışık şekilde dikilir.
12
BAHAR, Halil İbrahim, Poliste Demokrasi ve İnsan Hakları II, Ankara 1998, s.68
13 Kollukta, örneğin bir şüphelinin aynı nitelikte birkaç ayrı suçu varsa, ceraim kapatma düşüncesiyle, şüpheliye
maddi-manevi cebir uygulanmak suretiyle tarih, yer ve zaman bakımından benzer olan daha birçok suç yüklenebilmektedir. C.Savcılarına kolluk denetimi açısından bu noktada çok büyük görevler düşmektedir.
14
KELLER Gustav,İşkence Psikolojisi, çeviren Mihrican Özdem, Fırat Yayınları, s.8
15
Mümkün olduğu kadar ayakta kalmasını sağlamak için kulaklardan duvara çivilenir. Bir cesedin yanına bağlayarak bir gün bekletilir.
Günlerce ayakta ve susuz bırakılır.
Kadın yada erkek çıplak halde çuvallara sokulur ve bu çuvallar ağaçlara asılır. Kızgın demirlerle vücudun çeşitli yerleri dağlanır.
Dağlanmış vücut üzerine kızgın yağ dökülür. Tel kamçılarla kırbaçlanır.
Demir kızaklar üzerine oturtulur. Tırnakların arasına çivi çakılır.
Sivri uçlu demir taraklarla vücut taranır.
Vücudun çeşitli yerlerine demir ve çiviler çakılır. Başın ve vücudun derileri yüzülür.
Ağız ve buruna kostik veya diğer asitler dökülür Cinsiyet uzuvlarına domuz kılı sokulur.
Serçe kızgın demir çubuk sokulur.
Kadınları çırılçıplak soyup memelerine vurarak acı verilir. Avret mahallerine elektrik verilir.
Diz kapaklarına kazma sapı ile vurarak, diz kapakları kırılır. Mahkumu yerde yüzü koyun yatırarak, parmaklarına basılır.
Kışın mahkumları kar üstüne oturtarak üzerlerine hortumla su sıkılır.
Hasta mahkumların ağrıyan yerlerine yumruk yada elektrikli copla şiddetle vurulur. Hastalanan mahkum tedavi edilmeden önce bayılıncaya kadar bekletilir.
İyice dövülen suçlu, yarı ölü durumunda kar’ın içine gömülür İmamlara zorla içki içirilir.
Sarhoş edilen imamları sokaklarda dolaştırılır. Mahkumun vücuduna kızgın yağ sürülür. Mahkumun tırnakları arasına çivi çakılır. Diri diri mahkumun derileri yüzülür.
Boyuna tel bağlayıp elektrik vererek öldürmek (Yaklaşık bir kaç bin kişi bu şekilde öldürülmüştür)
Yargıtay kararlarında en çok uygulandığı belirtilen işkence (yasak sorgulama) yöntemleri şu şekildedir: Dövmek, soymak, fiziksel cebir uygulamak, tehdit etmek, aldatmak, aşağılamak, küfretmek gibi manevi baskı uygulamak, aç-susuz bırakmak, ırza geçmek, cinsel
tacizde bulunmak, vücuda elektrik vermek, soğuk su sıkmak, boğulma noktasına gelinceye dek suya sokmak.
İrlanda/Birleşik Krallık davasında, AİHS’nin 3. maddesinin ihlali kapsamında İngiltere’nin Kuzey İrlanda’da şüphelilere en çok uyguladığı yasak sorgulama yöntemleri şu şekilde sıralanmıştır:16
Şüphelileri bir duvar önünde, son derece rahatsızlık verici bir konumda, saatlerce ayakta durmaya zorlamak,
Sorgu sırasında şüphelileri kafalarına koyu renkli kukuleta takmaya zorlamak, Uykusuz bırakmak,
Gürültüye maruz bırakmak,
Yeterli yiyecek ve içecekten mahrum bırakmak, Gözleri bağlamak,
Tuvale gitmesine izin vermemek,
Beton zeminde uyumaya zorlamak, sabaha kadar marşlar dinleterek uyutmamak.
III. İŞKENCENİN İNSAN YAŞAMINDAKİ ETKİLERİ
İşkencecilerin bütün gayretlerine karşın kurbanlarının direncini kırmada başarısız oldukları kayda değer örnekler vardır. Bununla birlikte, bu türden her bir vakaya karşılık olarak, işkence korkusu ile ya da işkence altındayken, itirafının kendi ölüm tezkeresini imzalamak anlamına geldiğini bile bile isteneni itiraf eden yüzlerce örnek de vardır.
İşkence korkusunda kınanacak bir yan yoktur. Bunun gerçek önemini kavramış ve bütün sıradan ölçütleri aşan bir ruh hali ile psikopatolojinin sınırlarından güç almayan hiç kimse, sözkonusu tehdit karşısında yüzündeki korku ifadesi nedeniyle suçlanamaz. Bu durumun yiğitlikle de bir ilgisi yoktur. İşkence, cesaretin ve cesaret yokluğunun köklerini ortadan kaldırır. En kötü aşamalarında, insan ruhu bilinçten yoksun düşer ama yürek gibi çarpan bir et yığınına dönüşür. İşkencenin sonuçları, birey ve teknik donanımının yapısı ve boyutu tarafından belirlenir. Dolayısıyla, bazılarında ve gerçekte çoğunlukta, yalnızca işkence tehdidi güçlü bir etki yaratırken, kimilerinde de farklı cezalandırma biçimlerinin uygulanması daha etkin olacaktır. İlk aşamalarında ya da daha ılımlı biçimlerinde işkencenin genellikle istenci yokedeceği söylenir.17
Rica veya ikna etmenin her biçimi başarısızlığa uğradığı zaman, tehdit ya da gerçekten işkence cezasını uygulamak bir koz olur. Kötülük, itiraf ettirmek için işkencenin kullanımıyla
16
CENGİZ, O.Kemal, ERKEM, Nalan, KORUR FİNCANCI, Şebnem, BİÇER Ümit, İşkencenin Doğru ve Etkin Belgelenmesi İçin Rehber, İnsan Hakları Derneği, Ekim 2004, s.71-72
bağlantılıdır ve her zaman için bireyin suçlu olduğunu önceden kabul ettirmeye dayanır. Bu amaçla yapılan işkencenin bütün mantığı, eziyetin kişi itiraf edene veya işkence altında ölene dek devam edecek oluşunda yatar; çoğu olayda direnmemek, yalnızca işkencenin ertelenmesi anlamına gelir. Her işkencenin arkasında asılsız bir suçlu veya bilgi elde teme kanısı yatar.18
Eziyet gören bireyin işkence sonucunda masum olduğunu kanıtlaması olanaksızdır. Bu nedenle, hangi açıdan bakılırsa bakılsın, bütün uygulanabilirliği ile, itiraf ettirme amacıyla yapılan işkence yararsız bir süreçtir. Tek amacı, eziyeti haklı çıkarmak ve sanığı cezalandırmaktır.19 Adaleti sağlamak gibi her hangi bir umudu yoktur. Bu nedenle, adalet açısından süreç adil değildir, gerçeği bulma açısından ise yararsızdır.Bütün ahlaksal ve etnik değerler işkencenin her türü altında tehlike altındadır. Birçok olayda kurbanın işkence acısı altında arkadaşlarını, suç ortaklarını, hatta en yakınlarını ele vermesinin nedeni budur. Sorgucuların duymak istediği her şeyi itiraf edecek, niteliğine, içeriğine bakmadan önüne konulan her belgeyi imzalayacaktır.20
İşkence, yöntem olarak benimsendiğinde, ne zaman ve nerede yapılırsa yapılsın süreç, kurban itiraf edene dek devam eder. Gerçeğe ulaşmaktansa eziyet edilecek kurbanlar bulmak ve böylece eziyetlerini haklı çıkarmak işkenceciler için yöntem olarak benimsenmiştir.21
İşkenceyi hoş gören veya onaylayan toplum, onun amansız dehşetiyle yaşar. İşkenceci, potansiyel ya da gerçek olsun, kendisine işkence yapılması olasılığı içerisinde titrer ve korkuyla bekler.
Resmi bir organ olarak devletin eylemlerinin, toplumu oluşturan bağımsız bireylerin eylemlerini ve dolayısıyla da kendisini etkilememesi olanaksızdır. Devlet ve toplum üyeleri arasındaki bu yakın bağ, otoritelerin sıklıkla daha şiddetli cezalandırma biçimlerini tahrik eden görüşlerle zorlanmasında açığa çıkar. Böylece, bir hükümdara ateşli silah doğrultmanın cezasının İhanet Yasasına, 1842’de kırbaçlama,1963’te de demir halka ile boğarak idam cezası şeklinde geçmesine neden olmuştur. 1912’de yapılan ceza yasasında ise kadın simsarlarının dövülmesi öngörülmüştür. İster halkın bir bölümünün talebinden, isterse
18 SCOTT, s.45 19
Sanıkların yasadışı örgüt üyesi olduğu iddiasıyla gözaltına alınan mağdur Şükrü’ye sorgusu sırasında suçunu
söyletmek için soyup betona yatırdıktan sonra, tazyikli su sıkmak, falakaya yatırmak ve askıya almak suretiyle
işkence yaptıkları, bu eylemler sonucu mağdurun 7 gün iş ve gücünden kacak şekilde yaralandığı……… “8.C.D.10.06.1998, 7285-8692”, Açıklamalı İçtihatlı Kişilerin Hayatına ve Beden Bütünlüğüne Karşı Suçlar, PARLAR, Ali, DEMİREL Güler, Adalet Yayınevi , Ankara 2002, s. 821
20
SCOTT, s.45
21 Sanık Safranbolu belediye başkanı….ile belediye zabıta amiri olan diğer sanık…. belediyeye ait Treiderin
saatlerini çaldığından şüphe edilen ve hakkında zabıtaya da şikayette bulunulduğu anlaşılan mağdur…’ya suçunu söyletmek ve çaldığı ileri sürülen saatleri meydana çıkartmak için, belediye zabıta amirliği odasında dövmek ve koltuk altlarına kızgın yumurtalar koymak suretiyle işkence yaptıkları, …..anlaşılmış …..buna göre sanıkların asıl maksatları, …. ya suçunu ikrar ettirip çalınan saatleri meydana çıkartmaktan ibaret bulunmuş ……Y.1.CD.13.01.1970 , 173/118
devletin kendi resmi organlarından kaynaklansın, devlet tarafından verilen cezanın her anlamda genişlemesi, bireyler tarafından uygulanan zulmün de aynı oranda genişlemesine yol açar. Bu yolla herşey bir kısır döngü haline gelir.22
IV. İŞKENCE YASAĞININ ÖNEMİ VE FONKSİYONLARI
1. İnsan Onurunun Gerçekleşmesi Bakımından
İşkence her şeyden önce insan haysiyetine aykırıdır. İşkence uygulaması, insanın kişiliğini reddeden, “insan” kavramının sahip olduğu nitelikleri kabul etmeyen bir uygulamadır. Bu uygulamada insan, bir “kişi” değildir, sadece bir “eşya”dır.23
Yasaca tanımlanmış ve onaylanmış tipe ek olarak başka işkence biçimlerinin olduğunu kabul etmek, ilk insanın yaradılışından itibaren işkencenin varolduğunu kabul etmek demektir. Bu anlamda, her insan potansiyel bir işkencecidir. En basit ve en yaygın biçimiyle işkence, intikam hırsının hazır, etkili, tatmin edici ve kaba bir aracıdır; özellikle de devletten çok bireyle ilişkili intikam biçimlerinde sözkonusudur. Yani sıradan koşullar altında işkence, topluma karşı işlenmiş bir suç veya soyut ilkelerin çiğnenmesi karşısında devletin adaleti sağlamak için başvurduğu bir yol olmaktan çok, haksızlığa uğradığını, kendisine ya da ailesine saldırıda bulunulduğunu düşünen bireyde gelişen ceza verme duygusuyla bağlantılıdır. Kişisel intikam çığlığı, suçlunun ölümden önce uzun süre şiddetli biçimde ızdırap çekmesini ister; bir başka deyişle, ölümden önce işkence yapılmalıdır.24 İşkence, işkence altındaki insanı öyle bir hale getirir ki, ölümü özletir.25
İşkenceyi meşrulaştırmak için ortaya atılmış, paradoksal bir soru söz konusudur. İlk olarak 70'li yıllarda Alman bir politikacı tarafından ortaya atılan; yakın zamanda ise, İsrail Yüksek Mahkemesi önünde, İsrail'in, fena muameleye izin veren yasal mevzuatının iptali istemiyle açılan davada tekrar gündeme getirilen soru şudur: "Bir grup, bir şehri havaya uçuracak bir bombaya sahip ve 24 saat içinde de bunu yapacak. Bombanın yerini bilen birisini yakalıyorsunuz. Ya bütün şehirde yaşayanların ölmesini kabul edeceksiniz ya da çok kötü bir şey olduğunu bilmenize rağmen, bombanın yerini zorla öğrenmeye kalkacaksınız. Gözümüzü
22
SCOTT, s.47
23 ÖZGEN, Eralp, İşkencenin Önlenmesi ve Hukuk Devleti, İnsan Hakları Derneği Ankara Şubesi Yayınları,
Ankara, s.9-10
24
SCOTT, George Ryley, (çeviren Hamide Koyukan), İşkencenin Tarihi, Dost Kitabevi Yayınları, 2. Baskı, 2003, s.23
25
ERASLAN Orhan, 5237 Sayılı TCK Değişikliği Esnasındaki Sunumu, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s.397
dikmemizi istedikleri tek şey, basit bir yarar-zarar analizidir.”26 Bu olayda işkencenin her hal ve şartta dahi kabul edilemez bir insan hakkı ihlali olduğu vurgulanmaktadır.
AİHM, Yunanistan kararında, kişiyi diğerleri önünde açıkça aşağılamaya yöneltmesi ya da onu, isteği ve iradesi aksine hareket etmeye itmesi halinde, bu ceza ve muamelenin onur kırıcı bir davranış olduğu sonucuna varmıştır. Her işkence eyleminde, mutlaka onur kırıcı bir yön vardır.
2. Hukuk Devletinin Sağlanması Bakımından
Genel nitelikli uluslararası sözleşmeler, kimi haklar ya da bunların koruma alanları üzerinde sapma yasağı koyarlar. Ancak şu ilkelerde birleşirler; yaşama hakkı, işkenceye, insani olmayan veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulmama hakkı, kölelik ve hizmetkarlık yasağı, ceza yasalarının geçmişe yürümezliği ilkesi. Dokunulması yasaklanan bu dört ilke, kişinin fizik ve ruhsal bütünlük ve özgürlüne ilişkin bireysel haklardan olup herkese, her yerde ve her türlü ortam ve koşullarda tanınmıştır.27 Kişinin beden bütünlüğü üzerinde, olağanüstü koşullarda dahi rıza olmaksızın tasarruf mümkün değildir.
İşkencenin hukuki anlamda kabul görmemesinin en önemli sebebi, işkence ile elde edilen delilin “delil” değeri kazanamamasıdır. Çağdaş ceza kovuşturmasında “delilden sanığa” ulaşmak prensibi hakimken, Türkiye'de yakın zamana dek “sanıktan delile” doğru bir ters akış söz konusu idi. Bunun için ileri sürülen nedenler çoğu zaman "maalesef" diye başlayan cümlelerle, bizim de karşı çıkamayacağımız argümanları içeriyordu. Delil toplama tekniklerinin yetersiz oluşu, kolluk güçlerinin bu konuda yeterli eğitime sahip olmayışı, modern tekniklerin (DNA analizi, veri bankası oluşturulması v.s.) pahalı olması, gerekli alt yapının bulunmaması, ekonomik koşullar ve gerekli kaynak aktarımının yapılamaması gibi.
Gözaltındaki kişiden alınacak bilgiler muhakkak ki kovuşturmanın genişletilmesi açısından önemlidir. Ancak bu aşamada kişinin hür iradesinin devrede olması gerekir. Hiçkimse, kendisi aleyhine suç oluşturacak ikrarda bulunmak zorunda değildir. Baskı ve zor altında alınan bir ifadenin sağlıklı olduğundan söz edilemeyeceği gibi; bu, tüm uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. Her ne kadar yasal düzenlemeler ve Yargıtay içtihatları ile sanığın ikrarının tek başına hükme gerekçe yapılamayacağı ve mutlaka başkaca delillerle
26
CENGİZ, Orhan Kemal, İşkence Ahlaka Karşı, Radikal Gazetesinin 29 Kasım 2000 tarihli nüshası, yazıya ulaşmak için bkz. http://www.radikal.com.tr/2000/11/29/yorum/01isk.shtm/
27
KABOĞLU, İbrahim, Özgürlükler Hukukunda İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, Alfa Yayınları, 5.Baskı, s.175-176
desteklenmesi gerektiği öngörülmüşse de, uygulamada bazen sanık ikrarının başlı başına bir delil olarak değerlendirildiğini görüyoruz. 28
V. İŞKENCENİN YASAKLANMA SÜRECİ
1. Genel Olarak
İşkencenin tarihi denilince, önce işkence uygulamasının tarihi seyri, sonra yasaklanması ve suç haline getirilerek cezalandırılması anlaşılır.29 İnsanın fizik ve moral varlığına, onuruna karşı girişilen bir saldırı olan işkence, ilk çağdan itibaren yalnız bir sorgulama ya da cezalandırma yöntemi değil, iktidar ilişkilerinin de bir parçası olagelmiştir. Yüzyılımızda daha çok totaliter ve otoriter rejimlerde görülen bir insanlık suçudur.“İnsan hakları” kavramının gelişmesinden sonra, işkence ve diğer zalimane hareketler insan haysiyetine karşı davranışlar olarak kabul edilmiş ve çeşitli ulusal ya da uluslararası hukuk normları ile hukuk dışı ilân edilmişlerdir. İşkence ve diğer insanlıkdışı davranışlara karşı ilk hükümlere ulusal nitelikli bildiri, beyanname ve belgelerde rastlanılmaktadır. (Magna Charta Libertatum-1215, İngiltere İnsan Hakları Bildirgesi-1689, Virginia İnsan Hakları Bildirgesi-1776, İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi-1789)30
Bir lider, arkasından sürüklediği toplum kesimlerinin açık ve gizli düşmanlarına karşı kendisini ne kadar intikam yanlısı ve intikam düşkünü gösterirse izleyenleri arasında o kadar fazla saygı görürdü. Ne kadar acımasız olursa o kadar güçlenirdi. Toplum barbarlıktan uygarlığa doğru gelişirken ilkel insanın kendi ırkından veya dışarıdan gelen düşmanlarına karşı beslediği intikam hırsını tatmin için yaptığı işkence de açık bir şekilde yöntemine kavuştu ve bir cezalandırma sistemi olarak meşrulaştı; otoriteye itaati sağlamak için, otokratik bir ülkede hükümdar, oligarşi içinde ise devlet tarafından benimsendi, daha küçük güruhlar ya da çeteler içinde de disiplini korumanın bir yöntemi oldu.31
İşkencenin tarihi, suçların ispatına yönelik kuralların ve insan hakları öğretisinin gelişimiyle paralellik göstermiştir. Zira, insanların gerçeği ortaya çıkarmak, böylece suçluların cezalandırılmalarını sağlamak ve masumların cezalandırılmasını önlemek için çok eski zamanlardan beri verdikleri uğraşta mutlaka işkencenin bir yeri olmuştur.32
28
TIRAŞ Z.Beydağ, Türkiye’nin İşkence Sorunu, http://www.izmirbarosu.org.tr/dergi/2001_sayi03_03.htm. 28.02.2005
29 DEMİRBAŞ, s.8 30
DARENDELİ, Abdulvahap, İnsan Hakları Açısından İşkence Yasağı ve İşkencenin Önlenmesi, http:// www.yayin.adalet.gov.tr/yeni/adalet_dergisi/1.%20sayı/sayi_1_3.htm.10.03.2005
31
SCOTT, s.25
Tarihin her döneminde insanlar arasında ceza ve cezalandırmaya rastlamak mümkündür. Çünkü toplu halde yaşayan insanların huzur ve asayişini sağlamak için anti-sosyal davranışları, anti-sosyal tepkiler ile önlemek gereklidir. Cezaların mecburiyeti, insanların toplu halde yaşama zorunluluğundan doğmaktadır. Sosyal düzeni sağlayacak yaptırımlar olmadan, hakların ve hürriyetlerin korunması kolay ve mümkün görünmemektedir.33
Başlangıçta işkence, büyük bir olasılıkla, kabilenin ya da ırkın düşmanlarıyla ve hayvanlarla sınırlıydı. Bir başlangıç yapıldı ve sonraki adım da, eziyet konularının niceliğini genişletip işkence tekniklerini geliştirmek oldu. Bugün hoş görülenin yarın onaylanacak olması kuralı, birçok konuda olduğu gibi işkence de geçerli oldu. Herhangi bir eziyet biçiminin hoşgörülmesi ve onaylanması ile bu eziyet biçimi işkence olarak görülmez oldu ve bir cezalandırma biçimi ya da ceza işlemi gibi kabul edildi. Bu gelişim çağlar boyunca devam ederek günümüze kadar ulaştı.
Teknik anlamda işkenceden söz edebilmek için yöneten ve yönetilenlerin bulunduğu bir devlet düzeninin varlığı şarttır.34
Bu nedenle işkence ele alınırken en eski tarihlerde varlığı bilinen devletlere bakılmalıdır. Burada işkencenin adeta devletle koşut olarak gittiği görülür.
Eski Yunanistan’da, örneğin tanıklık yaptırmak veya itiraf ettirmek amacıyla özgür yurttaşlara asla uygulanmamakla birlikte bütün sınıflara uygulanabilir bir cezalandırma yöntemi olarak kullanılmıştı.35 Klasik devrin Yunan kaynaklarında, işkencenin, adaletin gerçekleşmesi için zorunlu bir kurum olduğu ve sanığın ikrarını elde etmeye yöneldiği oranda bir delil aracı sayıldığı belirtilmektedir.
Eski Yunanistan’da kölelere işkence yapılması değişmez yazgı olarak kabul edilmiş, zamanın filozofları Eflatun ve Platon bunları onaylamış, Platon; Ütopya düşüncesini açıklarken, özgür yurttaşlar ve köleler için ayrı bir hukukun gerekli olduğunu kabul etmiştir. Özgür insanların yalnız kınandıkları kabahatleri, köleler işlediklerinde kırbaçlanmaları gerektiğini savunan yaygın ve popüler öğretiyi onaylıyordu; özgür insan para cezası ile kurtulurken köleye ölüm cezası veriliyordu.36
Roma ceza hukuku, işkenceyi engelleyebilecek olan “cezada hukuki eşitlik “ prensibini kabul etmemiştir. Buna göre, insanlar kanun önünde eşit kabul edilmemiş, ceza vermede ve cezanın infazında, suçlunun sosyal durumu ön plana geçmiştir. Hür, düşük sınıflı insanlar ve köleler için ayrı ayrı infaz yöntemleri benimsenmiştir. Cumhuriyet zamanında, bireylerin, 33 AYDIN, s.45 34 DEMİRBAŞ, s.8 35 SCOTT, s.62 36 SCOTT, s.621
borçlu olanları özel hapishanelere kapatıp alacakları ödenene kadar “ölümüne neden olmayacak” biçimde her tür işkence yapma yetkisi vardı.
Roma’da ölüm cezasının uygulanması sırasında suçluya işkence edilir ve sonra öldürülürdü. Roma’da en meşhur işkence metodu suçluların arenalarda aslanlara atılarak halkın önünde parçalatılması ve bu yolla halkın ve özellikle kralın eğlendirilmesi olayı vardır.37 Ortaçağda, kilise hukuku ile Roma hukuku arasındaki sıkı ilişkiye rağmen, Kilise başlangıçta işkenceyi kabul etmemişti. Hatta, Papalar işkenceyi açıkça lanetlemişlerdir. Örneğin, Papa III. İnnozenz, 1215’te işkenceye karşı olduğunu beyan etmişti. Fakat Papalık, 12. yüzyılda, dini kurallardan sapma ile itaatsizlikleri şeytan eseri olarak görmeye ve bu kişileri de öldürerek cezalandırmaya başladı. Bunun sonucu olarak Papalık çıkardığı kararname ile itirafa zorlamak için yapılacak işkence uygulamasının hukuka uygun olduğunu ve dolayısıyla serbest olduğunu ilan etmiştir. Buna göre; eğer sanık isteyerek ve iyilikle suçunu itiraf etmek istemezse Engizisyon Mahkemesi bedeni acılar vasıtasıyla onu itirafa zorlamak içi, bazı işkence aletlerini tatbik edecekti. 13. yüzyıldan itibaren yeni işkence yöntemleri gelişmeye başlamış ve 1450-1529 yılları arasında yaşamış olan Bolonyalı İppolito Marsili “uyanık tutma” usulünü keşfetmiş ve bu tekniği, vücuda zarar vermeyen bir işkence olarak belirtmişti.38 Papa I.Nicolaus 866 yılında Bulgar kralına, “işkence gören kişi, buna direnecek gücü olmayıp da suçlu olmadığı halde suçu yüklenirse, onu yalancı itiraflara zorlayandan başka kim günaha girer” diyerek ilahi yasaların beşeri yasalar gibi işkenceyi yasakladığını bildirmiş ve gerçeğin insancıl yollarla araştırılmasını istemişti.39
Ortaçağ Avrupa Hukukunda, işkence uygulamasının temelinde, bir olayın sabit sayılabilmesi için yalnızca emarelerle ispat etmenin mümkün olmadığı, bunun ikrar ile tamamlanması gerektiği inancı bulunmaktadır.40 Böylelikle insan, toplum içinde eriyen, belirli bir kişiliği ve saygıya değer özelliği bulunmayan sıradan bir varlık haline dönüştürülmüştür.41 Avrupa tarihi, bir bakıma dini ve dünyevi iktidarlar arasındaki çatışma tarafından belirlenmiştir. Kilise ile çeşitli Avrupa ülkeleri arasındaki iktidar çatışması, iktidarların sınırlandırılması düşüncesini güçlendirmiş ve bunun pratik yollarını açmıştır. Bu egemenlik
37 AYDIN s. 110-111 38]
DEMİRBAŞ, s.11
39 SELÇUK, Sami, “Kanıtların Toplanmasında Yasallık, Dürüstlük ve Total Ceza Adaleti”, Yargıtay Dergisi,
1977/2, s.51-52
40
YENİSEY, Feridun, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku Hazırlık Soruşturması ve Polis, 3.Baskı, İstanbul 1993, s.265
41
CİHAN, Erol, “50. Yılda Ceza Muhakemesi Sujesi Olarak Sanığın Durumu ve Sorgusu” İÜHFM, Cilt:1984/1-4. s.134
kavgası, yerel güçler için önemli boş alanlar ortaya çıkarmış ve böylece iktidarı sınırlamayı hedefleyen özgürlükçü düşünceler hızla gelişmiştir.42
İşkencenin kaldırılması için mücadele aydınlanma çağı düşünürlerinin bu uygulamaya karşı çıkmaları ile başlamış ve doğal hukukun zaferi ile sonuçlanmıştır. 16. yüzyıldan başlayarak Montaigne, La Bruyere, Beccaria, Montesquieu ve Voltaire gibi yazarlar işkenceyi ağır bir şekilde eleştirmişler.43 Bunların sonucunda; ilk önce İsveç, ardından Büyük Frederik Almanya’da aşama aşama işkenceyi ceza yasalarında büyük suç saymışlardır. Yine Fransız ihtilalinden sonra İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi ve Amerika’daki Virginia Anayasası’nda da işkence yasaklanmıştır.
İşte aydınlanma çağı düşünürlerinin etkisiyle doğan ve gelişen özgürlük fikrinin sonucu olarak, Amerika ve Fransa’da ortaya çıkan bildiriler, insan hakları konusunda devrim yaratan çok ileri anlayışlar getirmişlerdir. Gerçekten de bu bildiriler, insan ve insan onuruna saygı gösterilmesi gerektiğini, devletin görevinin bu olduğunu ifade etmişler ve bunun korunması amacıyla “kişi dokunulmazlığı ve güvenliği” ile ilgili yeni ilkeler belirlemişlerdir. Bu gelişmelerin sonucu kanunlarda görülmüş, o zamana kadar hukuki nitelik taşıyan işkence yasaklanmaya başlamış ve 19. yüzyılın ortalarına kadar tamamen yasaklanmıştır.44
10 Aralık 1948 tarihinde, Birleşmiş Millet Genel Kurulu tarafından İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesi kabul edilmiştir. Evrensel Bildirinin 5. maddesindeki düzenlemeye
göre “hiçkimseye işkence yapılamaz” 45
12 Nisan 1989 tarihinde biçimlendirilen Avrupa Parlamentosunun Temel Haklar ve
Özgürlükler Bildirisinde; kenar başlığı “yaşama hakkı” olan 2.maddeye göre; “herkesin
yaşam, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı vardır ve hiç kimse, işkence ya da insanlıkdışı yahut
42
AKÇAM, Taner, İşkenceyi Durdurun, İnsan Hakları ve Marksizm, 1.Baskı, İstanbul 1991, s.25
43 Montaigne, Denemeler’inde; “Acı, masuma da yalan söyletir. Bundan ötürü yargıcın masum olarak
öldürmemek için işkence ettirdiği insanı hem masum hem de işkence görmüş olarak öldürttüğü olur. Binlerce insan, işlemedikleri suçları yüklenip başlarını vermişlerdir” şeklindeki görüşüyle işkenceye karşı çıkmıştır. La
Bruyere ise, işkenceyi protesto etmiş, işkencenin, vücut yapısı zayıf bir masumu mahvetmek ve kuvvetli bir
suçluyu kurtarmak için güvenilir bir araç olduğunu kabul etmişti. Beccaria ise; “Ortada bir suç ya vardır, veya yoktur. Eğer varsa, o suça ancak kanunun öngördüğü ceza verilecektir ki bu takdirde işkence faydasızdır. Fakat suç yoksa, masum bir kişiye acı çektirmek, büyük bir vahşet olmaz mı? Sanığın kendisini itham etmesini istemek çok korkunç ve gülünçtür. Çünkü, gerçek onun adale ve sinirleri içine gizlenmiş gibi onu işkence ile ortaya çıkarmaya çabalamak, vahşet ve budalalıktır.işkence, genellikle zayıf bünyelilerin mahkum olmasına, güçlü ve dayanıklı katillerin kurtulmasına yarayan kötü bir araçtır” şeklinde işkenceyi lanetlemiştir. Montesquieu, “Bugün çok medeni bir milletin(İngilizlerin) işkenceyi reddeylediğini ve bundan da bir zarara uğramadığını görüyoruz. Demek ki, işkence, mahiyeti itibariyle zaruri değildir” şeklinde; Voltaire ise, “madem ki işkenceyi son delil olarak kullanan Hristiyan milletler vardır. Ne diyorum, sadece Hristiyan milletler değil, Hristiyan papazları vardır” şeklinde işkenceyi şiddetle eleştirmişlerdir. DEMİRBAŞ, Timur, Türk Ceza Hukukunda İşkence Suçu, Ankara 1992, s.13-14”
44
DEMİRBAŞ, s.16
45
TAŞKENT Savaş, İnsan Haklarının Uluslararası Dayanakları, Basisen Eğitim ve Kültür Yayınları , İstanbul 1993 , s.1999
aşağılayıcı muamele ya da cezaya maruz bırakılamaz; herkes hukuk önünde eşittir ve ayrımcılık yasaktır.”(3.md.)46
Dünyadaki bütün ülkeler arasında Çin, işkencenin, uygar olsun ya da olmasın, yerkürenin diğer bölümlerinde aldığı biçimlerden çok daha yaygın, insanlıkdışı yöntemlerle uygulandığı bir yer olarak ün kazanmış, hatta “Çin İşkencesi” deyimini “vahşice” bir anlam ifade etmek üzere dünya literatürüne yerleştirmiştir. Eski Çin ceza hukuku, öç alma yani intikam esasına dayanır. Suçlu işlediği fiilin durumuna göre, suçtan zarar gören kimsenin akrabaları veya bizzat kendisi tarafından yakalanarak cezalandırılırdı. Suçlu ya işlediği fiile aynen veya ona yakın bir cezaya çarptırılırdı. Örneğin, bir kimse diğerini öldürürse, maktulün akrabaları tarafından yakalanır ve öldürülürdü.
Daha sonra cezalandırma yetkisi devlete bırakılmış ama kabul edilen esaslara göre, adam öldürme, adi yaralama ve hırsızlık, umumi ahlak ve adaba aykırı olan fiiller, hile ve iğfal gibi suç işleyenler sırasıyla ölüm, bacakların veya burnun kesilmesi ve suçlunun yüzüne damga vurulması gibi cezalar tayin ve tespit edilmiştir. 47
Diğer doğu milletlerinde olduğu gibi, Japon ceza hukukunun temel ilkesi de intikam ve öç almaya dayanırdı. Japon ceza hukukunun temel ilkesi, çok eski zamanlardan günümüze değin bütün doğulu uluslarda olduğu gibi “göze göz, dişe diş”tir.48 Bedensel cezalandırma esastır. Suçlanan ya da kuşkulanılan sanıklara ve kanıt vermekte veya gerçeği söylemekte direnen tanıklara, doğruyu söyletmek amacıyla işkence yapılması Japon ceza hukukunda meşru sayılmıştı. Japonya’da yasal işkence, 1873 yılına kadar devam etmiştir. Japonya’da en meşhur işkenceler, 17. yüzyılda Hıristiyanlara yapılan işkencelerdir.
Hindistan’da cezalar, suçluların mensup olduğu kastlara göre değişiklik gösterdiği gibi, suçlulara her türlü işkence uygulanıyordu. Brahmanlar yüksek sınıfı teşkil ettiği için bunlara işkence uygulanmazdı. Fakat bazı suçlarda da Brahmanlara işkence uygulandığı olurdu. Ölüm cezaları genellikle işkence ile birlikte infaz edilirdi.49
Eski Mısır ceza hukukunda cezalar çok ağır ve keyfidir. Cezalar ve suçlar arasında tam bir dengesizlik söz konusudur. Çok basit bazı suçlara örneğin, iftira ve Malları hakkında doğru bilgi vermeyenler idam edilirdi. Siyasi suçlarda mahkum edilenlerin kafası kılıçla kesilirdi. Suçlunun ortaya çıkarılması için tek yöntem sadece işkence olarak karşımıza çıkar.50
46 GEMALMAZ, M.Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Yaşama Hakkı ve İşkence Yasağı, Kavram
Yayınları, s.172-173 47 AYDIN, s.102 48 SCOTT, s.125 49 SCOTT, s.127 50 AYDIN, s.105
Meşhur Hammurabi kanunlarında şahıslar ve mülkiyet aleyhine işlenen suçlar çok şiddetle cezalandırılır, suç kabul edilen fiillerle cezalar arasında bir denge olmadığı gibi, verilen cezalar, adeta faillere işkence ve eziyet etmeye yöneliktir. Mülkiyet Babil hukukunda çok önemli idi. Bir eve zorla giren kimse ölüme mahkum edilir ve zorla içeri girdiği eve gömülürdü.
Babil hukukunda da işkencenin “ceza infaz yöntemi” olarak benimsenmesinin yanında kullanılan bu işkence yöntemlerinin farklılığı dikkat çekicidir. Örneğin; zina eden kadın, kocasının isteği üzerine, zina ettiği kimse ile bağlanarak suya atılır, batarsa bu durum onun suçlu olduğunu, batmazsa suçlu olmadığına delalet eder şeklinde kabul edilirdi.51
Bu ceza sisteminde de cezalar çok keyfi ve şiddetli olmasının yanında özellikle adam öldürme ile ilgili cezalar, öldürülen kimsenin yakınlarına hususi intikam alma hakkını tanıyordu. Devlet aleyhine işlenen suçlar için uygulanan ceza mutlak surette işkence ederek infaz edilirdi.
İran adliye teşkilatının başında hükümdar bulunurdu. Bu devlette, ruhban sınıfı mensuplarına bazı kazai imtiyazlar tanınmıştı. Tanıklık müessesine önem verilmekle birlikte eğer suçlu hakkında şahit bulunmazsa suçu ortaya çıkarmak için işkence edilir, ateşe atmak gibi muamelelere maruz bırakılırdı. Yargıçlar kararlarında gerekçe göstermek zorunda değillerdi.
Eski İran hukukunda işkence yapıldığına dair şu enteresan örnek vardı. Bir hakim rüşvet alırsa, hükümdarın emriyle idam edilir ve yüzülen derileri oturduğu koltuğa kaplanırdı.52
İşkencenin yasaklanması ile ilk belgeler, Avrupa devletlerinin baskısıyla ilan edilen Tanzimat ve Islahat Fermanlarında karşımıza çıkar. Ancak daha bu hükümler bu fermanlarda yer almadan önce de Ortaçağ Avrupa’sı gibi sistemli bir işkencenin olduğu söylenemez. Çünkü o dönemde uygulanan İslam Hukuku da işkenceyi yasaklamıştır. Fakat burada İslam hukukunun cezalandırma sisteminden kaynaklanan dövme cezalarının günümüz hukukçu ve yazarlarının çoğu tarafından işkence olarak kabul edildiğini belirtmek gerekir. Bu ve buna benzer durumların dışında gerek dini, gerekse de siyasi otoriteler tarafından işkence, suç aydınlatmakta hiçbir zaman Avrupa’da olduğu gibi bir “yöntem” olarak benimsenmemiştir.
İslamiyet’in kabulünden önce işkence, bir cezalandırma yöntemi olarak uygulanmaktaydı. İslamiyet’in kabulünden sonra ise; işkence yapmak yasaklanmıştır. İşkence, İslam hukukunda, kişi hürriyeti ve dokunulmazlığı kapsamında incelenmektedir. Kişi dokunulmazlığı, insanın hem maddi hem de manevi hayatı bakımından sözkonusudur. Kişi
51
AYDIN, s.106
hürriyeti usulüne uyun bir hakim kararı olmadıkça sınırlanamaz, ortadan kaldırılamaz.53 İslam hukukunda işkence yapılması her şekilde yasaklanmıştır. Hz. Peygamber bu prensibi, “İnsanlara haksız yere eziyet edenlere, Allah ahirette azap edecektir” şeklinde ifade etmiştir.54
Sanığı itirafa ve ifade vermeye zorlamak yasak olup, zorla alınmış ifadeler geçersiz sayılmaktadır. İşkence yasağı, sadece sanıklar için değil şahitler için de geçerlidir. İtirafından dönen sanığa ceza verilmemekte, en küçük şüphe sanık lehine değerlendirilmektedir. Bu nedenle, İslam hukukunda ne suçluluğu ispat, ne de cezalandırma amacıyla zor, baskı ve işkence uygulanmıştır.55
Osmanlı hukuku yargılama hukuku alanında, İslam hukukuna bağlı kalınmıştır. Bu nedenle, Osmanlı hukukunda da işkence genel bir uygulama alanı bulamamıştır.Tanzimat öncesi dönemde şer’i hukukun yanı sıra askeri ve idari yetkililerin keyfi cezalar vermesi, dilediği gibi vergi koyması ve para cezası uygulamasının önüne geçmek ve benzeri davranışlara engel olmak; kısacası halkı yöneticilerin zulmünden kurtarmak amacıyla “örfi hukuk” olarak da adlandırılan çeşitli kanunnameler çıkarılmıştır.56 Kanunnamelerde de genel olarak İslam Hukukunun esaslarına bağlı kalınmıştır ve bu nedenle hırsızlık suçu dışında işkence, suçluların yargılanmasında hukukileşmemiştir. Tabi ki bireysel uygulamalar istisnadır. Bazı alimler, hırsızlık suçunda işkence yasağına istisna koymuşlar ve hırsızlık veya benzeri ahlaksızlıklarıyla tanınan kişilere siyaset gereği suçlarını itiraf ettirmek için işkence uygulanabileceğini kabul etmişlerdir.
Tanzimat ve Islahat Fermanları ile halkın kanun önünde eşitliği kabul edilmiş ve ceza hukukunda keyfiliğin bertaraf edileceği açıklanmıştır. Yine bu belgelerle, kişilere karşı işkence ve eziyet yapılamayacağı belirtilmiştir. Tanzimat döneminde yürürlüğe giren 1840 tarihli Kanun-u Cezanın 3. faslı ve 1852 tarihli Kanun-u Cedidin 2. faslının 4. maddelerinde, kamu görevlilerinin kişilere karşı kötü muamele etmeleri suç olarak düzenlenmiştir.57 Ayrıca meşhur mecelle, “Suçunu ikrar eden kimsenin ikrarının geçerli olabilmesi için rızası şarttır. Binaenaleyh cebir ve ikrah ile vaki olan ikrar sahih olmaz.” şeklinde işkenceyi yasaklayıcı düzenleme getirmiştir.
53
ARMAĞAN, Servet, İslam Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, 2.Baskı, Ankara 1992, s.73-74
54 AYDIN, s.71
55 AKÇAM, Taner, Siyasi Kültürümüzde Zulüm ve İşkence, 2.Baskı, İstanbul 1995, s.28-29 56
YENİSEY, Feridun, Ceza Yargılamasında ve Adli Teşkilatta Cumhuriyet Öncesi Durum ve Cumhuriyetten Sonraki Gelişmeler, Atatürk İlkeleri ve Ceza Hukuku, 15-18 Aralık 1981, İstanbul 1983, s.41
57
GÖKÇEN, Ahmet, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Kanunları ve Bu Kanunlardaki Ceza Müeyyideleri, İstanbul 1989, s. 97-110
Osmanlı Devletinde, işkence suçu ilk defa 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayunun 103. maddesinde, kamu görevlilerinden birinin, kişilere, suçlarını söyletmek amacıyla işkence yaparsa cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca, aynı cezanın emri veren amir hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.58 Yine 1876 tarihli Kanun-i Esasi’de 26.maddede “işkence ve sair her nevi eziyet katiyen ve külliyen memnudur” hükmü ile işkence yasağına yer vermiştir.59 Kanun-u Esasinin “Hürriyet-i şahsiye her türlü taarruzdan masundur. Hiçkimse kanunun tayin ettiği sebep ve suretten maada bir bahane ile mücazat olunamaz.”hükmü de doğrudan kişi güvenliğini korumaya yöneliktir.60 Artık, kişi özgürlükleri Osmanlı modernleşmesinin kaçınılmaz bir unsuru olarak hukuk düzenine girmiş, kitle hareketleriyle kazanılmadıkları ve bir siyasal düşünüş geleneğiyle beslenmedikleri halde varlıklarını sürdürüp gelişmişlerdir.
2. İşkencenin Uluslararası Bildiri ve Sözleşmelerde Yasaklanma
Süreci
10 Aralık 1948 tarihinde, Birleşmiş Millet Genel Kurulu tarafından İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesi kabul edilmiştir. Evrensel Bildirinin 5. maddesindeki düzenlemeye
göre “hiç kimseye işkence yapılamaz”.61 Türkiye, bu bildiriye olumlu oy veren devletlerden birisi olmuştur.62
BM Evrensel Bildirisinden birkaç ay kadar önce 30 Mart-2 Mayıs 1948 tarihinde düzenlenen Bagota Konferansında, ayrıca XXX numaralı karar ile Amerikan İnsan Hakları
ve Ödevleri Bildirisi kabul edilmiştir. Bu belgede işkence terimine doğrudan yer verilmediği,
işkence ve kötü muamele yasağı sorununa sanık hakları üzerinde odaklaşılarak yaklaşıldığı görülmektir. İşkence ve kötü muamele, bildirinin 1.maddesinde düzenlenen kişi güvenliği hakkının ihlali kapsamında değerlendirilmektedir.63
Avrupa Parlamentosunun Temel Haklar ve Özgürlükler Bildirisi, 12 Nisan 1989 tarihinde biçimlendirilmiştir. Kenar başlığı “yaşama hakkı” olan 2.maddeye göre herkesin
58
103.madde:“Mehakım ve meclis erbabından ve sair memurin-i devletten biri müttehem olarak eşhasa cürümlerini söyletmek için eziyet ve işkence etmeği hüküm ve icra eder ise muvakkaten kalebentlik ve müebbeden rütbe ve memuriyetten mahrumiyet cezaları ile mücazat olunur. Ve maiyet memurları mafevkinde bulunan amirlerinin emri ile yapmış ise bu cezalar emri eden kimse hakkında icra kılınır ve işkence olunan şahıs bundan müteessiren fevt olur veyahut eziyetten dolayı azasından birine bir guna zarar ve noksan isabet eyler ise buna cüret eden memur hakkında katil veyahut carih cezası dahil icra edilir” şeklinde ifade ve sorgu sırasında işkence ve eziyet eden memurlara verilecek cezaları düzenlemiştir.
59
DEMİRBAŞ, s.17
60 KUZU, Burhan, 1876 Kanun-i Esasisinde Suç Mahkemesine İlişkin Hükümlerin Sonraki Anayasalarımızla
Karşılaştırmalı Olarak Açıklanması, İstanbul 1988, S.33
61
TAŞKENT Savaş, İnsan Haklarının Uluslararası Dayanakları, Basisen Eğitim ve Kültür Yayınları, İstanbul 1993 , s.1999
62
GEMALMAZ, M. Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Beta Yay, 2001, s.314
yaşam, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı vardır ve hiç kimse, işkence ya da insanlıkdışı yahut aşağılayıcı muamele ya da cezaya maruz bırakılamaz.64
Bir bölgesel örgüt olarak Avrupa Konseyinin biçimlendirdiği Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi, 4 Kasım 1950’de, aralarında Türkiye’nin de bulunduğu 15 devlet tarafından
imzalanmış ve 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiş olup Türkiye tarafından 18.05.1994 tarihinde onaylanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesine göre “hiç kimseye ye işkence veya insanlık dışı veya onur kırışı bir davranış yada ceza uygulanamaz”, ayrıca 2.maddede yaşama hakkının yasa ile korunacağı, 5.maddede herkesin özgürlük ve kişi güvenliği hakkının var olduğu belirtilmiştir. 2. maddede yaşama hakkına, 4 .maddede zorla ve angarya çalıştırmaya getirilen istisnalar yer almaktadır. İşkence ve insanlıkdışı muamele yasağı getiren 3. madde ise mutlaktır, herhangi bir sınırlama sözkonusu değildir.65 AİHS konusu ileriki bölümlerde daha geniş şekilde ele alınacağından bu bölümde kısa tutulmuştur.
23 Mart 1976 tarihinde yeterli sayıda devlet tarafından onaylanarak yürürlüğe giren
Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 7. maddesinde; “hiç kimse, işkence ya
da zalimane, insanlıkdışı yahut aşağılayıcı muamele ya da cezaya maruz bırakılamaz.” Aynı maddede yer alan diğer bir hükme göre de, “hiç kimse, kendi özgür istenci dışında tıbbi ve bilimsel deneye konu yapılamaz.” Madde 10’da ise, “özgürlüğünden yoksun bırakılan herkese, insanca ve insan kişiliğinin niteliğinden kaynaklanan kişi onuruna saygı gösterilerek muamele yapılması” kurala bağlanmıştır.66
1987 yılında yürürlüğe giren Amerikan İşkencenin Önlenmesi ve Cezalandırılması
Sözleşmesi 24 maddeden oluşur. Bu sözleşme ile taraf devletler, işkenceyi önlemeyi ve
cezalandırmayı genel bir yükümlülük olarak üstlenmektedirler. İşkence yapılmasını emreden kişiler de işkence yapanlar gibi cezalandırılacaklardır. Sözleşmede, işkencenin tanımı da yapılmıştır. Yine işkence, mutlak bir yasak konusudur.67
Afrika İnsan ve Halkların Şartı, 21 Ekim 1986 tarihinde yürürlüğe girmiştir.68 Şartın düzenlemesine göre, her bireyin insan olmasından doğan onuruna saygı gösterilmesi ve hukuksal statüsünün tanınması hakkı vardır. Kişinin her biçimi ile istismarı ve aşağılanması ve bu arada kölelik, köle ticareti, zalimane, insanlıkdışı ya da aşağılayıcı ceza ya da muamele yasaktır.
64 GEMALMAZ, M.Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Yaşama Hakkı ve İşkence Yasağı , s.172-173 65
NOMER, Ergun, ESKİYURT, Özer, Avrupa Sözleşmeleri, İ.Ü.H.F. Yayınları, İstanbul 1975, s.86-87
66
GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Yaşama Hakkı ve İşkence Yasağı , s.170-171
67
GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun, s.416
12 Ocak 1951 yılında yürürlüğe girmiş olan Jenosid (Soykırım) Sözleşmesinin 2.maddesine göre, “bir grubun üyelerine bedeni veya zihni ciddi acı veren eylemler, ulusal, etnik, ırki veya dini grubu tamamen yada kısmen yok etmek amacıyla işlendiğinde soykırım olur.” 69
İşkence ve Diğer Zalimane Gayrıinsani ve Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı
Birleşmiş Milletler Sözleşmesi 10 Aralık 1984 tarihinde 39/46 nolu kararla Birleşmiş
Milletler Genel Kurulu’nca kabul edilmiştir. Türkiye’nin de içinde bulunduğu bir çok ülke tarafından onanmıştır.70 Bu sözleşme, işkenceyi en geniş şekilde tarif etmiş,71 unsurları ve özelliklerini, üye devletlerin yükümlülüklerini ve işkencenin nasıl önleneceğine dair bağlayıcı düzenlemeler getirmiştir. Sözleşmenin 13. maddesi taraf bir devlet için şu şekilde şart koşar:“Taraf devletler, kendi yetkisi altındaki ülkelerde işkenceye uğradığını ileri süren herhangi bir kişinin yetkili makamlara şikayet hakkını ve davasının bu mercilerce gecikmeksizin ve yansız biçimde incelenmesini sağlayacaktır. Şikayetçinin ve tanıkların şikayet ya da tanıklığının bir sonucu olarak, tüm kötü işlem ya da tehdide karşı korunmalarını sağlamak için önlemler alınacaktır”. Sözleşmenin 12.maddesi ise her taraf devlet için şöyle şart koşar: “Taraf devletler, yetkisi altındaki ülkelerde bir işkence eyleminin işlendiğine ilişkin anlamlı nedenler bulunuyorsa, yetkili makamların gecikmeksizin ve yansız bir soruşturma yürütmelerini sağlayacaktır”.
Türkiye tarafından 25 Şubat 1988 tarihinde 3411 sayılı kanunla onaylanarak72 1 Şubat 1989 tarihinde de yürürlüğe giren73 İşkence ve İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele ya da Cezalandırmanın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler
Sözleşmesinin aksine, işkence ve kötü muamele ile cezalar konusunda tanımlar içermemektedir. Ancak her iki sözleşmenin de ortak yanı, caydırıcı etkilerinin çok fazla olmasıdır. Bu iki sözleşmeye üye ülkeler, ülkelerinde işkence yapmayacaklarını uluslararası camiaya taahhüt etmektedirler.74 Sözleşmenin 3.maddesindeki işkenceye karşı koruma garantisi, 1989’da yürürlüğe giren ve Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesini (CPT) kuran
69
AYDIN, s.184
70
Türkiye bu sözleşmeyi 27 nisan 1988 tarihinde onaylamış olup 28 nisan 1988 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.
71 Sözleşmenin 1.maddesi: “Sözleşmenin amaçlarına göre, “işkence terimi” bir şahsa, bu şahsın işlediği veya
işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gösteren herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir….” ÖZGEN, Eralp, İşkence ve İnsanlık Dışı Davranışlara Karşı Birleşmiş Milletler Andlaşması, TBBD, Sayı 2, s.213
72
RG, 26.02.1988-19737 mük.
73
GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Yaşama Hakkı ve İşkence Yasağı, s.394
“İşkence ve İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezayı Önleme Avrupa Sözleşmesi” ile desteklenmiştir. Komite, 1996 yılında Türkiye’ye yapılan ziyaret sonucundaki raporda, delegelerinin Türk polisinin işkence ve diğer kötü muamele şekillerini yaptıkları konusunda kesin kanıtlar bulduklarını not etmişlerdir. Kendi tasarrufundaki bilgi şu şekilde sonuçlanmıştır:
“… son çare olarak işkenceye ve diğer kötü muamele şekillerine başvurmak, Türkiye’deki polis kurumlarında genel olarak vuku bulmaktadır. Herhangi bir ülkede de olabilecek olan bu çeşit olaylardan ayrı olarak bu sorunu tanımlamaya kalkışmak (bazılarının alışkanlık haline getirmek istedikleri gibi) gerçeklere açıkça itaatsizlik etmektedir”.75
Avrupa Konseyi üye devletlerinin çoğu, AİHS’nin yanı sıra aşağıda belirtilen ve tümü işkenceyi yasaklayan anlaşmaların da tarafıdır:76
1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 1949 tarihli dört Cenevre Sözleşmesi,
1966 tarihli BM Uluslararası Sivil ve Siyasi Haklar Sözleşmesi,
1948 tarihli BM İşkence ve Diğer Acımasız , İnsanlık Dışı veya Küçük Düşürücü Muamele veya Cezaların Önlenmesi Sözleşmesi (CAT),
1998 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü,
1987 tarihli Avrupa İşkence ve İnsanlık Dışı veya Küçük Düşürücü Muamele veya Cezaların Önlenmesi Sözleşmesi,
1987 tarihli Avrupa İşkence ve İnsanlık Dışı veya Küçük Düşürücü Muamele veya Cezaların Önlenmesi Sözleşmesi,
Çocuk Haklarına dair Sözleşme, Yeni Bir Avrupa İçin Paris şartı,
Dünya Tabipler Birliğinin Tutuklama ve Hapsedilme ile ilgili İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı yada Aşağılayıcı Muamele veya Cezalar Hakkında Tıp Doktorları için Kılavuz konulu Tokyo Bildirgesi,
Dünya Tabipler Birliğinin Açlık Grevleri Konusunda Malta Bildirgesi, Avrupa Parlamentosu Temel Haklar ve Özgürlükler Bildirisi,
AGİK İnsan Boyutu Konferansı, Moskova Toplantısı Belgesi, Hükümlülerin Nakline Dair Sözleşme,
75 Bkz.Aydın/Türkiye kararı, 50.paragraf, karar metni için bkz. http://www.yargitay.gov.tr/aihm/tcyaaydin.htm
06.03.2005
76
Avrupa Konseyi Sözleşmelerinin imza ve onay süreçleri için bkz. http://conventions.coe.int. Birleşmiş Milletler Antlaşmaları için bkz. http://untreaty.un.org. REIDY, Aisling, İşkencenin Yasaklanması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinin Uygulanmasına ilişkin Kılavuz, İnsan Hakları El Kitapları, no:6, s.8
