HAREKETSİZLEŞTİRME

Hareketsizleştirme142, sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlemlerin senetlerin fiziki dolaşımı olmadan (fiziken el değiştirmeden) kaydi olarak yapılabilmesi amacıyla, fiziki

137

“Fiziki Sermaye Piyasası Aracı” kavramı, uluslar arası literatürde “Physical Certificate” veya “Certificated Security” olarak anılmaktadır.

138

Quinn, N. 8 – 13; Speidel / Summers / White, s. 137; Guynn, s. 13.

139

“Kaydi Sermaye Piyasası Aracı” kavramı, uluslar arası literatürde “Dematerialized Security” veya “Uncertificated Security” olarak anılmaktadır.

140

Soderquist / Gabaldon, s. 2; Guynn, s. 13; Loader, s. 201; Garner (2006), s. 640; Guttman, Uncertificated Security, s. 735; Warren / Walt, s. 567.

141

Kaydileştirme Tebliği’nin kapsam başlıklı 2. maddesi, tanımlar başlıklı 4. maddesinde, kayıtların tutulması başlıklı 5. maddesinde, ihraççı hesabı başlıklı 7. maddesinde, ihraççı hesabının açılması başlıklı 8. maddesinde, aracı kuruluş hesabı başlıklı 9. maddesinde, ihraç ve satışta bildirim başlıklı 14. maddesinde, alım satım işlemlerinin kaydı başlıklı 15. maddesinde, mali hakların kullanılması ve kaydı başlıklı 16.maddesinde, Teminat, rehin ve intifa hakkına ilişkin kayıt başlıklı 19. maddesinde, Külli halefiyet yoluyla devirlerin kaydı başlıklı 21. maddesinde, Kaydi sermaye piyasası araçlarına ilişkin her türlü haciz ve tedbir işlemleri başlıklı 22. maddesinde, Hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi başlıklı 23. maddesinde ve Merkezi Kayıt Kuruluşu kayıtlarının saklanması başlıklı 27.maddesinde “kaydi sermaye piyasası aracı” kavramı kullanılmaktadır.

142

sermaye piyasası araçlarının bir veya birkaç yetkili saklama merkezinde toplanarak, fiziki hareketliliklerine (dolaşımlarına) son verilmesidir143.

Hareketsizleştirmede sermaye piyasası araçları fiziki olarak senet üzerine basılmaktadır144. Bu basılma her sermaye piyasası aracının ayrı ayrı basılması ya da çeşitli özellik ve türdeki sermaye piyasası araçlarını temsil etmek üzere toplu senetlerin145 basılması şeklinde olabilmektedir. Hareketsizleştirmede fiziki sermaye piyasası araçları, toplu olarak bir veya birkaç yetkili toplu saklama merkezindeki (bankasındaki) kasalarda saklanarak (hareketsizleştirilmekte), bu araçların fiziki hareketliliklerine son verilmektedir. Hareketsizleştirilen fiziki sermaye piyasası araçları için tür ve özellikleri ile üzerlerinde hak sahibi olanların da belirlenebileceği elektronik ortamda kayıtlar (merkezi saklama kuruluşu nezdinde tutulan hesaplar) oluşturulmaktadır146. Bu sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlemler ise, oluşturulan elektronik kayıtlar sayesinde kayden (hesaplar arası aktarım veya işlemi hesapta belirtme şeklinde) yapılmaktadır 147 . Diğer bir ifade ile hareketsizleştirmede fiziki sermaye piyasası araçları hareketsiz bir şekilde saklama kuruluşunda durmakta, buna karşılık sermaye piyasası aracındaki mündemiç hakka kaydi hareketlilik sağlanmaktadır148.

Hareketsizleştirme, sermaye piyasası araçlarının fiziki olarak basılması ve fiziki olarak işlem görmesi ile bunların kaydileştirilmesi ve kaydi olarak işlem görmesi arasında gerçekleştirilen bir uygulamayı ifade etmek üzere kullanılmaktadır 149 . Çünkü hareketsizleştirme ile sermaye piyasası araçları fiziki olarak basılmakta ancak kaydi olarak işlem görmektedir. Nitekim toplu ve merkezi saklamanın uygulandığı sistemlerde, sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlemler, fiziki dolaşım olmadan, kaydi olarak ancak sermaye piyasası araçlarının hareketsizleştirilmesi ya da kaydileştirilmesi yoluyla yapılabilmektedir150.

143

Norman, s. 11; SIFMA, Immobilization & Dematerialization, s. 3; IOSCO, Towards A Legal, s. 6; Bjerre / Rocks, Investment Securities, s. 3; Garner (1999), s. 752.

144

Loader, s. 207; Norman, s. 11; Guynn, s. 14.

145

Toplu senet sistemi olarak anılan saklama sistemi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Birinci Bölüm, §2, II, E. 146 Norman, s. 11. 147 Loader, s. 207. 148

Aynı yönde bkz. Haselçin, Kaydi Sistem, s. 73 dn. 8; Acır, s. 41.

149

Norman, s. 319.

150

Kaydileştirme ile hareketsizleştirme arasındaki temel fark; hareketsizleştirmede fiziki sermaye piyasası aracının olması, kaydileştirmede ise olmamasıdır151. Bu nedenle sermaye piyasası araçlarına ilişkin işlemlerin kaydi olarak yapılması; sermaye piyasası araçlarının imhasına dayalı “kaydileştirme” ve sermaye piyasası araçlarının hareketsizleştirilmesine dayalı “hareketsizleştirme” olmak üzere iki farklı şekilde gerçekleştirilebilir152.

Sermaye piyasası araçlarına ilişkin rasyonalizasyon çalışmaları çerçevesinde hareketsizleştirme gibi bir çözüm önerisinin ortaya atılarak uygulanması, üzerinde durulması gereken bir konudur. Özellikle kaydileştirme gibi bir çözüm dururken hareketsizleştirmeye başvurulması dikkat çekicidir. Çünkü kaydileştirme hareketsizleştirmeye göre daha etkin bir çözüm yoludur. Kaydileştirme gibi daha etkin bir çözüm yolu dururken hareketsizleştirmeye başvurulmasının temelinde iki ana neden yatmaktadır. Bunlardan birincisi ve en önemlisi teorik hukuki kaygılar; ikincisi ise, kaydileştirme aşamasında ortaya çıkması muhtemel problemlerdir153.

Sermaye piyasası araçları birer kıymetli evrak oldukları için bunların evraksızlaştırılması bazı teorik hukuki kaygıları da beraberinde getirmektedir. Özellikle kıymet hakkı ve kaydi değer anlayışının tam olarak yerleşmediği dönemlerde senedin (varaka – evrak – kâğıt ) ortadan kaldırılması, diğer bir ifade ile hak ile senedin birbirinden ayrılması, hukuki olarak tam açıklanamamıştır. Bu nedenle fiziki sermaye piyasası araçlarının hareketsizleştirilmesi, bu kaygıları ortadan kaldırmak adına kaydileştirme yerine tercih edilmiş ve uygulanmıştır.

Sermaye piyasasında hâlihazırda fiziki olarak senet üzerine basılmış olan ve tedavül eden sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi ciddi zorluklar içermektedir154. Çünkü kaydileştirme esnasında sermaye piyasası araçlarını temsil eden senetlerin imhası gerekmektedir155. Bu noktada imha edilen senetlerin sahte olup olmadığı büyük bir

151

Norman, s. 11.

152

Aynı yönde bkz. IOSCO, Towards A Legal, s. 6; Erkan / Manavgat, s. 1.

153

Kaydi sistemin getirdiği yenilikler ve ortaya çıkabilecek problemler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. İkinci Bölüm, §5, I vd.

154

Bjerre / Rocks, Investment Securities, s. 6.

155

SIFMA, Immobilization & Dematerialization, s. 3. Türkiye’de sermaye piyasası araçları kaydileştirilmiş ve kaydi sisteme aktarılmıştır. Ancak ortaya çıkabilecek problemler göz önünde bulundurularak kaydileştirme süreci içerisinde ve öncesinde TAKASBANK’ta fiziken saklanan sermaye piyasası araçları henüz imha edilmemiştir. Bu senetler TAKASBANK tarafından hala saklanmaktadır. Bkz. Çatana, s. 109.

sorundur. Sahte bir senedin kaydileştirilerek imha edilmesi gerçek hak sahibini zor durumda bırakacaktır. Ayrıca kaydi sistemin tam ve fonksiyonel çalışabilmesi için bir ihraççıya ait aynı tür ve özellikteki tüm sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan yatırımcıların ellerinde bulunan sermaye piyasası araçlarını toplayarak kaydileştirmek, hiç de kolay değildir. Çünkü uzun süre fiziki sermaye piyasası araçlarını elinde tutmaya alışan yatırımcının, elinde herhangi bir senet olmadan tasarrufunu sermaye piyasası araçlarına yatırması, genel davranış prensiplerine aykırıdır. Hareketsizleştirmede de sermaye piyasası aracı yatırımcının elinde değildir. Ancak yatırımcı, kural olarak, istediği zaman sermaye piyasası aracını fiziken saklama kuruluşundan geri alabilmektedir. Geri alamasa bile, fiziki sermaye piyasası araçlarının saklama kuruluşunda olduğunu bilmek yatırımcıya güven vermektedir. Hâlbuki kaydileştirmede ne yatırımcının elinde ne de saklama kuruluşunda yatırımcının hak sahibi olduğunu kanıtlayacak herhangi bir senet bulunmaktadır156.

Türkiye uygulamasında kaydileştirmeden önce hareketsizleştirme, TAKASBANK tarafından yerine getirilmiştir. Mislen saklama yöntemi157 sayesinde, sermaye piyasası araçları üye (aracı kuruluş) ve müşteri (yatırımcı) ayrımı yapılmaksızın TAKASBANK nezdinde hareketsizleştirilmiştir158. Hareketsizleştirilen sermaye piyasası araçlarına ilişkin mülkiyet hakkı değişiklikleri ise, hesaplar arasında yapılan havale, diğer bir ifade ile zilyetliğin havalesi yoluyla kaydi olarak gerçekleştirilmiştir159.