Açık saklama326, sermaye piyasası araçlarının kapalı bir araç (kutu, zarf, torba vs) içinde olmaksızın açık olarak saklama kuruluşuna tevdi 327 edildiği bir saklama
320
Turanboy, Varakasız, s. 6.
321
Tekinalp, Evraksız Kıymetli Evrak, s. 4; Haselçin, Kaydi Sistem, s. 22.
322
818 sayılı BK’nın saklama sözleşme türlerinin düzenlendiği 19. babının başlığı “vedia”dır. Ancak bu başlık altında sadece vedia sözleşmesi değil, diğer saklama sözleşmesi türleri de düzenlenmektedir. Bu nedenle doktrinde vedia sözleşmesi ile usulsüz tevdi sözleşmesini ayırt etme adına vedia sözleşmesi, adi vedia ya da alelade vedia; usulsüz tevdi sözleşmesi ise usulsüz vedia olarak isimlendirilmektedir. Bu çalışma kapsamında kullanılan vedia sözleşmesi kavramı ile tüm saklama sözleşmesi türleri; adi vedia ya da diğer bir kullanım olan alelade vedia sözleşmesi kavramı ile ise sadece vedia sözleşmesi kastedilmektedir. 6098 sayılı BK ise “Saklama Sözleşmeleri” başlığını taşıyan 14. bölümünde (m.561 vd) değişik saklama sözleşmesi türlerine yer vermiş ve “saklama sözleşmesi” ifadesini açıkça kullanmıştır.
323
Tekinalp, Banka Hukuku, N. 38 – 120; Tekinalp, Evraksız Kıymetli Evrak, s. 4; Turanboy, Varakasız, s. 5, dn. 3; Battal, Bankaların Sorumluluğu, s. 271; Haselçin, Kaydi Sistem, s. 22; Acır, s. 17 – 18.
324
Kapalı saklamada saklama sözleşmesinin hukuki niteliğinin adi vedia olarak belirlenmesinde saklanan sermaye piyasası araçlarının mülkiyetinin saklatana ait olması yatmaktadır. Aksi takdirde saklama sözleşmesinin hukuki niteliğinin usulsüz tevdi sözleşmesi olması gündeme gelebilirdi. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Üçüncü Bölüm, §8, V ve VI.
325
Tekinalp, Banka Hukuku, N. 38 – 120; Battal, Bankaların Sorumluluğu, s. 271.
326
“Açık Saklama” kavramı, uluslar arası literatürde “Offenes Depot” olarak anılmaktadır.
327
Sermaye piyasası araçları açısından bir saklama çeşidi olan açık saklama “Açık Tevdi” olarak da anılmaktadır. Açık tevdi kavramının kullanılmasını tercih eden yazarlar için bkz. Haselçin, Kaydi sistem, s. 22; Battal, Bankaların Sorumluluğu, s. 272. Açık saklama kavramının kullanılmasını tercih eden yazarlar için bkz. Turanboy, Varakasız, s. 6.
sistemidir328. Açık saklama sisteminde sermaye piyasası araçları açık olarak saklama kuruluşuna tevdi edildiği için saklama kuruluşu, sakladığının ne olduğunu bilmektedir329. Saklama kuruluşu sakladığı sermaye piyasası araçlarının tüm özellikleri hakkında bilgi sahibidir.
Açık saklama sisteminde saklamanın temel amacı sermaye piyasası araçlarının dış etkenlerden korunmasıdır330. Açık saklama sayesinde sermaye piyasası araçları kaybolma, yıpranma ve çalınma riskine karşı korunmaktadır. Bununla birlikte açık saklamanın amaçlarından birisi de sermaye piyasası araçlarının saklama kuruluşu tarafından idaresidir331. Bu nedenle açık saklama sisteminde saklatan (yatırımcı) sermaye piyasası araçlarına ilişkin haklarının kendi adına saklama kuruluşu tarafından kullanılmasını isteyebilir 332 . Dolayısıyla açık saklama sisteminde sermaye piyasası araçları hem varlıklarını tehdit eden dış etkenlerden korunmakta hem de bunlara ilişkin haklar etkin ve güvenli bir şekilde kullanılabilmektedir.
Saklama kuruluşunun sermaye piyasası araçlarını idaresi ile kast edilen, saklama kuruluşunun sakladığı sermaye piyasası araçlarının sahibine verdiği hakları saklatan adına takip etmesidir. Sermaye piyasası araçlarına ilişkin hem olağan hem de olağanüstü idare işleri, saklama kuruluşu tarafından yerine getirilebilir333. Vadesi gelen faiz ve kar payının tahsili ile sermaye piyasası aracına ilişkin meydana gelen değişikliklerden malikin haberdar edilmesi olağan idare işleri kapsamındadır. Sermaye artırımına katılmak, rüçhan haklarını kullanmak ve sermaye piyasası aracının değiştirilmesine ilişkin işlemler ise, olağanüstü idare işleri kapsamındadır334.
Açık saklama sisteminde saklanan sermaye piyasası araçlarının mülkiyeti saklatana aittir. Ancak saklanan sermaye piyasası araçlarına ilişkin bazı hakların kullanılması saklama kuruluşu tarafından yerine getirilebilir. Açık saklama sisteminde saklama kuruluşu
328
Tekinalp, Evraksız Kıymetli Evrak, s. 3; Tekinalp, Banka Hukuku, N. 38 – 113; Turanboy, Varakasız, s. 6; Battal, Bankaların Sorumluluğu, s. 272.
329
Turanboy, Varakasız, s. 6; Tekinalp, Evraksız Kıymetli Evrak, s. 3; Haselçin, Kaydi Sistem, s. 22.
330
Norman, s. 324.
331
Turanboy, Varakasız, s. 6; Battal, Bankaların Sorumluluğu, s. 271.
332
Norman, s. 314; Tekinalp, Evraksız Kıymetli Evrak, s. 3.
333
Battal, Bankaların Sorumluluğu, s. 272; Acır, s. 18.
334
sermaye piyasası araçlarını sınıflandırarak saklamaktadır335. Saklama sözleşmesi sonunda saklama kuruluşu sermaye piyasası araçlarını, saklama sözleşmesinin niteliğine göre aynen336 ya da mislen337 iade etmek zorundadır.
Açık saklama sisteminde saklama kuruluşundan sermaye piyasası araçlarının idaresi de istenebildiği için saklama kuruluşu ile yapılan sözleşme salt bir saklama sözleşmesi değildir. Açık saklama sisteminde saklama sözleşmesinin hukuki niteliği saklama kuruluşuna verilen yetkilere göre farklılık göstermektedir 338 . Saklama kuruluşunun sermaye piyasası araçlarına ilişkin olağan idare yetkisi339 varsa, saklama sözleşmesi, vedia ve vekâlet sözleşmelerinden oluşan karma bir sözleşme niteliğindedir340. Saklama kuruluşunun olağanüstü idare yetkisine341 sahip olduğu saklama sözleşmesinde, saklama kuruluşunun alım ve satım yetkisi de bulunmaktadır342. Bu nedenle saklama kuruluşunun olağanüstü yetkilere sahip olduğu saklama sözleşmesi, vedia, vekâlet ve komisyon343 sözleşmelerinden oluşan karma bir sözleşme niteliğindedir344.
335
Haselçin, Kaydi Sistem, s. 22;
336
Açık saklamanın bir çeşidi olan münferit saklamada saklama kuruluşu sermaye piyasası aracını aynen teslim etmek zorundadır. Bkz. Birinci Bölüm, §2, II, C.
337
Açık saklamanın bir çeşidi olan toplu saklamada saklama kuruluşu sermaye piyasası aracını aynen teslim etmek zorunda olmayıp, mislen iade yapabilir. Diğer bir değişle saklama kuruluşu saklama için kendine tevdi edilen sermaye piyasası aracı yerine aynı tür ve özellikte olan ve sahibine aynı hakları veren başka bir sermaye piyasası aracı teslim edebilir. Bkz. Birinci Bölüm, §2, II, D.
338
Saklama sözleşmesi içeriğindeki farklılığın saklama sözleşmesinin hukuki niteliğine etkisi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Manavgat, Çağlar, Menkul Kıymetlerin Merkezi Saklanmasında Kullanılan Yöntemin Sözleşmenin Hukuki Niteliğine Etkisi, Batider, Y. 1996, C. XVIII, S. 4, s. 129 – 141.
339
Sermaye piyasası araçlarının saklanması açısından saklama kuruluşuna verilecek olağan yönetim yetkisi; vadesi gelen faiz ve kar payı kuponlarının getirilerinin tahsili ve tevdi edilen sermaye piyasası araçlarında meydana gelen gelişmelerden sahibinin haberdar edilmesini kapsamaktadır. Bkz. Acır, s. 18.
340
Aynı yönde bkz. Tekinalp, Banka Hukuku, N. 38 – 117; Battal, Bankaların Sorumluluğu, s. 272; Haselçin, Kaydi Sistem, s. 22; Acır, s. 19.
341
Sermaye piyasası araçlarının saklanması açısından saklama kuruluşuna verilecek olağanüstü idare yetkisi; olağan idare yetkilerinin yanı sıra yeni pay alma haklarının kullanılması ve tevdi edilen sermaye piyasası araçlarının değiştirilmesi işlemlerini kapsamaktadır. Bkz. Acır, s. 18 – 19.
342
Battal, Bankaların Sorumluluğu, s. 275.
343
İsviçre Federal Mahkemesi aldığı kararlar ile karma sözleşmenin içerisinde komisyon sözleşmesinin de yer aldığını açıkça belirtmiştir. Bir karara konu olan olayda müşteri, hesabına gelecek para ile menkul kıymet almasını ve bu portföyü yönetmesini istemiştir. Sözleşmeye göre menkul kıymetlerin seçimi, alımı ve satımı tamamen bankanın serbest takdirine bırakılmış durumdadır. Daha sonraki süreçte müşteri, bankaya herhangi bir talimat vermemiştir. Belirli bir süre sonra müşteri, parasının yarısının bitip gittiğini tespit ederek tazminat davası açmıştır. İsviçre Federal Mahkemesi komisyon hukukunun ön planda olduğunu gerekçesiyle bankanın özen yükümünü yerine getirdiğine karar vermiştir. (BGE 94 II 169, BGE 101 II 21, bkz. Tekinalp, Banka Hukuku, N. 38 – 118, N.38 – 118 dn. 97 – 98).
Açık saklama sistemi önce “münferit saklama” şeklinde uygulanmaya başlanmıştır. Daha sonra günün gelişen ihtiyaçlarına cevap verememesi nedeniyle “toplu saklama” şeklindeki uygulamaya geçilmiştir.