Hareket-Netice-Nedensellik Bağlantısı

Yasa hükmünde iki farklı fiile yer verilmiĢtir. Bunlardan ilki, kiĢilerin özel hayatının gizliliğini ihlal, ikinci de kiĢilerin özel hayatına iliĢkin görüntü veya sesleri ifĢadır.

KiĢilerin özel hayatının gizliliğini ihlal bakımından bu suçun maddi unsurunu özel hayatın gizliliğini ihlal oluĢturur.

Özel hayatın gizliliğini ihlal ifadesi kanunilik ilkesi bakımından sorunlu olabilir. Zira özel hayattan ne anlaĢılması gerektiğine iliĢkin yukarıdaki açıklamalar burası için de geçerlidir. Diğer yandan nelerin madde kapsamına girmediğini ortaya

237

“Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi Hukuk ĠĢleri ve Ġnsan Hakları Komitesi Raporu- 8130”, (Çev: Onur Özcan), Özel YaĢam, Medya ve Ceza Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 146.

238

ġen, s. 230.

239

koymak da madde kapsamına giren fiillerin neler olduğunu ortaya koymak bakımından geçerli bir yoldur. Ġfade etmek gerekir ki, esasen özel hayata iliĢkin olan haberleĢme ile kiĢiler arasındaki konuĢmaların gizliliğine ve kiĢisel verilere yapılan müdahaleler ayrıca düzenlendiği için (m.132, 133, 135, 136, 138) bu düzenlemelerdeki suçlar oluĢur. O halde m.134 anlamında özel hayatın gizliliği, haberleĢme, konuĢma ve kiĢisel veriler dıĢında kalan özel hayat alanına iliĢkin faaliyetleri kapsar240.

Tanımsızlığın olumlu yanı, teknolojik ve sosyal geliĢmelerin ortaya çıkaracağı müdahalelerin yasal değiĢikliğe ihtiyaç duyulmadan bu suç kapsamında değerlendirilmesine imkan sağlamasıdır. Olumsuz yanı ise böyle belirsiz kavramın suçun konusunu teĢkil ediyor olmasının suçta kanunilik ilkesini zedeler nitelikte görülmesidir. Bu tür kavramların kapsamı ve uygulama alanı ancak yorum yoluyla ve içtihatlarla ortaya konulabilir241

.

Hükümde özel hayatın gizliliğinden söz edildiğine göre, hayatın gizli alanının evleviyetle korumadan yararlandığı söylenmelidir. Bu anlamda kiĢinin cinsel yaĢamına müdahaleler özel hayatın gizliliğinin ihlalini oluĢturur. Yukarıda da ifade edildiği üzere, hayatın genel yanının da tümüyle korumasız olduğu düĢünülmemelidir. Genel hayat alanı içinde geçen süre içinde kiĢinin görüntülenmesi, fotoğrafının çekilmesi de özel hayatın gizliliğini ihlal eder. Yine kiĢinin fotoğraf albümünde yer alan fotoğrafları da bu kapsamdadır. Gerçekten özel hayat, bireyin kiĢisel hayatını istediği gibi yaĢayabileceği bir “iç alan”la kısıtlanmamalı ve bu alanın dıĢında kalan dıĢ dünya ile birlikte düĢünülmelidir. Özel hayata saygı, baĢka insanlarla iliĢki kurmak ve söz konusu iliĢkileri geliĢtirmek hakkını da içerir242

.

Bireyin kamuya yanlıĢ tanıtılması da bir ihlal sayılmalıdır. Bu anlamda özel hayat sadece dıĢarıdan içeriye yapılacak müdahalelerle değil, içeriden dıĢarıya karĢı da korumaktadır243

. Bu ihlalin ne Ģekilde gerçekleĢeceği konusunda kanunda bir sınırlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla burada serbest hareketli bir suç söz

240 Özbek, s. 942. 241 Zafer, s. 188. 242 _{Özbek s. 942; Zafer, s. 196.} 243 Özbek, s. 943.

konusudur. Gizliliğe müdahale niteliğindeki her türlü davranıĢ, ihlal içinde değerlendirilmelidir244

. Örneğin kiĢinin özel hayatının gizliliğini çıplak gözle izlemek veya kulak yoluyla doğrudan doğruya dinlemek fiilleri madde kapsamındadır. Evinin banyosunda duĢ alan mağduru çıplak gözle veya dürbünle gizlice seyreden veya eĢler arasında yapılan özel hayata dair konuĢmaları dinleyen fail, 134. Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu iĢlemiĢ olur245

. Gizliliğin ihlali gizli bilgilerin bunu öğrenmeye yetkili olmayan bir kiĢi tarafından öğrenilmesiyle gerçekleĢmiĢ olacaktır. Bunun açıklaması ya da birden fazla kiĢinin gizli bilgileri öğrenmesi gerekmez246

.

TCK m.134/1‟de özel hayatın gizliliğinin ihlalini suç saydığından esas itibariyle özel hayata iliĢkin sadece görüntü ve seslerin değil, aynı zamanda özel hayata iliĢkin sırların da korunması gerekmektedir. KiĢiye ait sırlarla ilgili olarak özel hayatın gizliliği iki Ģekilde ihlal edilebilir. Ġlki mağdurun sırları bilgisi ve rızası dıĢında öğrenilebilir ki, bu anda suçun oluĢtuğu kabul edilir. Ġkincisi, özel hayata ait sırlar kamu görevi gereğince veya bir meslek ve sanatın icrası kapsamında öğrenilebilir ki, bu öğrenme anında suç oluĢmayıp fail tarafından sırlar baĢkalarına aktarıldığında özel hayatın gizliliğinin ihlali suçu gerçekleĢir. Burada fail hakkında 134. Maddenin birinci fıkrası ile failin taĢıdığı sıfat ve suçun iĢleniĢine göre 137. Maddede öngörülen cezayı ağırlaĢtırıcı sebep uygulanacaktır. 137. Maddede gösterilen nitelikleri taĢıyan fail, ya öğrenmemesi gereken sırra ulaĢırken veya hukuka uygun yoldan ulaĢtığı sırrı baĢkalarına yaymaması gerektiği halde yaymak suretiyle özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunu iĢleyebilir247

. Ancak ifade etmek gerekir ki, TCK m.134/1 oldukça geniĢtir. Zira kiĢilerin aleni olmayan hemen her davranıĢları özel hayat kapsamındadır. Dolayısıyla bu hükmün bir torba hüküm olduğu söylenebilir248

.

KiĢilerin özel hayatına iliĢkin görüntü veya sesleri ifĢa suçunda ise “özel hayat” kavramı değerlendirilmelidir. Bu bakımdan mağdurun kiĢiliği, sosyal kültürel

244

Özbek, s. 943.

245

ġen, YTCK Yorumu, s. 591.

246

Özbek, s. 943; Ali Parlar ve Muzaffer Hatipoğlu, Açıklamalı-Yeni Ġçtihatlarla 5237 Sayılı Türk

Ceza Kanunu Yorumu (1-140. Madde), Cilt: 1, Ankara, 2007, s. 1034.

247

ġen, YTCK Yorumu, s. 592.

248

ve varsa politik kimliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu anlamda politikacı, sanatçı gibi kiĢilerin özel hayat alanının diğer kiĢilere göre daha dar olduğu söylenmelidir. Ancak bu söz konusu kiĢilerin özel hayatının olmadığı ve maddenin koruması dıĢında kaldığı anlamına da gelmez. Hâkim bunu somut olayın özelliklerine göre takdir edecektir249

.

TCK m.134/2‟de kiĢilerin özel hayatına iliĢkin görüntü veya seslerin sadece ifĢa edilmesi suç sayılmıĢtır. Ġkinci fıkrada tanımlanan suç ile ilk fıkrada gösterilen suç birbirinden farklıdır. Bu sebeple aynı fail iki suçu da iĢleyecek olursa ikisinden de cezalandırılacaktır. ġöyle ki, ikinci fıkrada özel hayata ait görüntü veya ses kayıtlarının yetkisiz kiĢi veya kiĢiler tarafından öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluĢur. Burada kullanılan “ifĢa etmek” kavramı sadece görüntü veya ses kayıtlarının kamuoyuna duyurulması veya aleni hale getirilmesi anlamını taĢımayıp aynı zamanda öğrenme yetkisi olmayan kiĢi veya kiĢilerin görgüsüne sunulmasını da içermektedir. Bu fıkrada tanımlanan suçun failinin görüntü ve seslere hukuka uygun yoldan ulaĢıp ulaĢmadığının önemi yoktur. Fail, birinci fıkrada tanımlanan suç iĢlenerek kendisi veya baĢkası tarafından elde edilen fakat ifĢa edilmemesi gerektiği halde ifĢa edilerek veya bilgi ve görgüsüne sunulması gereken kiĢiler dıĢında kalanlara ifĢa edilmek suretiyle de hükümde tanımlanan suçu iĢleyebilecektir250

.

TCK m.134/2‟ye göre özel hayatın gizliliğinin ifĢa edilmesi suçunu düzenlemiĢ ve yalnızca görüntü ve sesler dâhil edilmiĢtir. KiĢiye ait özel hayata iliĢkin sırrın ifĢa edilmesi ise 765 sayılı TCK‟da düzenlenen “Sırrın Masuniyeti Aleyhine Cürümler” içinde yer alan m.198‟de düzenlenmiĢ ve suç sayılmıĢken kanunumuzda benzeri bir düzenlemeye gidilmemiĢtir. TCK m.134/1 gerekçesinde “Böylece, gizli yaĢam alanına girerek veya baĢka suretle baĢkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaĢam olayının saptanması ve kaydedilmesi cezalandırılmaktadır” denmektedir. Bu noktadan hareketle bir an için sırrın korunmasının özel hayatın gizliliği kapsamına alınmadığı düĢünülebilir. Ancak konuyu TCK m. 134 ve m. 239 bakımından ele almak gerekecektir. Buna göre sırrın gizliliğinin ihlali ya yetkisi olmadığı halde sırrı öğrenmekle veya hukuka uygun Ģekilde öğrenilen bir sırrın hukuka aykırı olarak baĢkalarına aktarılması yoluyla

249

Özbek, s. 943.

250

gündeme gelebilir. Bir avukatın veya hekimin meslek icabı öğrendiği sırrın gizliliğini bozmaması ve sırrı kendisine saklaması gerekir. Bu durumda fail, sırrın gizliliğini saklayıp da hukuka uygun bir neden olmaksızın baĢkalarına bildirecek ve ifĢa edecek olursa esas itibariyle m.134/2‟de düzenlenen özel hayatın gizliliğini ifĢa edilmesi suçunun iĢlenmiĢ sayılması gerekir. Ancak bu fıkrada ayrıca sırrın ifĢasından bahsedilmediğinden bu Ģekilde özel hayatın gizliliğini ihlal eden failin TCK m.134/1 gereğince suç iĢlediği kabul edilmelidir. Örneğin avukatına veya hekimine eĢcinsel olduğunu söyleyen kiĢi tarafından verilen bu sırrın o avukat veya hekim tarafından saklanması gerekmektedir. Meslek icabı öğrenilen bu sır, baĢkalarına aktarıldığında mağdurun onur, Ģeref ve saygınlığının rencide edilip edilmediğine yani hareket suçunun oluĢup oluĢmadığına bakılmaksızın özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği sonucuna varılacaktır251

.

Sırrın saklanmasının istisnaları da vardır. Bunlar yasal düzenleme, mağdurun rızası, hukuka uygunluk sebeplerinden kaynaklanabilir. Örneğin 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.11 gereğince adli sicil ve arĢiv bilgileri gizli olup görevliler tarafından bu bilgiler açıklanamaz. Ancak aynı hüküm Adli Sicil Kanunu hükümlerinde gösterilen kiĢi, kurum ve kuruluĢlara adli sicil bilgilerinin verilebileceğini, bunların da verilme amacı dıĢında kullanılamayacağını ifade etmiĢtir. Adli sicil bilgilerini verebilecek olanlar Adli Sicil Kanunu m. 7 ve arĢiv bilgileri verilebilecek olanlar da aynı Kanunun 10. Maddesinde gösterilmiĢtir.

Sırrın ifĢa edilmesine mağdur da rıza gösterebilir ki bu durumda TCK m.26/2‟de düzenlenen hukuka uygunluk sebebi gündeme gelecektir.

Yukarıda değinildiği üzere, TCK‟da “Topluma KarĢı Suçlar” baĢlıklı Üçüncü Kısmın “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete ĠliĢkin Suçlar” baĢlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan ve ticari sır, bankacılık sırrı veya müĢteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması suçunu düzenleyen 239. Madde inceleme konumuzla bağlantılıdır. ġöyle ki, yukarıda ayrıntısıyla izah edildiği üzere, meslek veya sanat gereğince hukuka uygun yoldan özel hayata iliĢkin sırların öğrenilmesinde sorun yokken bu sırların hukuka aykırı olarak baĢkalarının bilgisine sunulması halinde özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmiĢ olacağı açıktır. TCK m. 239 da sıfat veya görevi,

251

meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu müĢteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kiĢilere verme veya ifĢa etme, müĢteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin hukuka aykırı yoldan elde eden kiĢiler tarafından yetkisiz kiĢilere verilmesi veya ifĢa edilmesi fiilleri suç olarak tanımlanmıĢtır. 239. Madde müĢteri sırrı sayılan hususların baĢkalarına açıklanması veya ifĢa edilmesinin mağdur bakımından zarar verici nitelik taĢımasını veya zarar vermesini de unsur olarak aramamıĢ, “müĢteri sırrı” kavramı içine giren bilgi ve belgelerin hukuka aykırı Ģekilde açıklanmasını suç saymıĢtır252

.

239. maddenin yasanın sistematiği içindeki yeri gözetildiğinde “müĢteri sırrı” kavramının doğrudan doğruya özel hayata iliĢkin sırları içine aldığını söylemek mümkün olmayacaktır. Ancak yasa koyucu “müĢteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belge” ibaresine yer vermiĢ ve bu ibareyi sınırlamayarak meslek ve sanatın icrasında öğrenilen özel hayata ait sırların da korunmasını zımnen sağlamıĢtır. Bölüm baĢlığı “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete ĠliĢkin Suçlar” ve madde baĢlığında da korunan hukuki yararın ticari sır, bankacılık sırrı veya müĢteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçu olduğu dikkate alındığında 239. Maddede tanımlanan suçun iktisadi alanı ve mağdurun mesleki sırlarını kapsadığı, bu maddeyle özel hayata ait sırların korunmasının amaçlanmadığı ileri sürülebilir. Ancak yasa düzenleme tekniği bakımından değerlendirildiğinde m. 239‟da düzenlenen suçun “özel hayata karĢı suçlar” baĢlığı altında düzenlenmediği, bu sebeple de fiille ilgili suç tanımının “kanunilik” ilkesi ihlal edilmeksizin bir baĢka kısım veya bölümde tespit edilmekle o ceza normunun olaya ve faile uygulanması gerekeceği ortadadır. Diğer yandan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu(VUK) m.5‟de de vergi mahremiyeti benimsenmiĢtir. Yasada düzenlenen istisnai durumlar hariç olmak üzere, m. 362 gereğince vergi mahremiyetinin ihlali suç sayılmıĢ ve 765 sayılı TCK m. 198‟e atıf yapıldıysa da ilgili yasa yürürlükten kaldırılmıĢ olduğundan VUK m. 362 tatbik edilmeksizin 5237 sayılı TCK m. 239 doğrudan doğruya uygulanabilecektir. Ancak vergi mahremiyetinin ihlalinin özel hayatın gizliliği hakkının ihlali niteliğinde

252

olmayacağı açıktır. Dolayısıyla TCK m.134 burada uygulama alanı bulamayacaktır253

.

Ġzah edildiği üzere meslek ve sanatın icrası öğrenilen özel hayata iliĢkin bilgi ve belgelerin gizliliğinin korunması anlamında somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yoluna gidilecektir. TCK m.44 hükmü gereğince “fikri içtima” müessesesi uygulama alanı bulabilecektir. Bir fiil ile birden fazla farklı suçun iĢlenmesi halinde fail hakkında en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilebilecektir.