Kıta Avrupası Hukuku

a. Almanya

Alman Medeni Kanunu (BGB), bağımsız olarak özel hayatın korunmasına ve özel hayatın da içinde yer aldığı genel kiĢilik haklarını korumaya yönelik hükümlere yer vermemiĢtir148

.

BGB‟nin bu konudaki menfi yaklaĢımına rağmen özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı, BGB ve diğer kanunlardaki kiĢisel değerleri konu alan hükümler aracılığıyla belli bir oranda korunabilmiĢtir. Örneğin kiĢinin yaĢamı, bedeni, sağlığı ve özgürlüğü üzerindeki hakları açıkça korunmuĢtur. Bunun dıĢında, ad üzerindeki hakkı ayrıca özel bir koruma görmüĢtür. Keza özel düzenlemeler vasıtasıyla kiĢinin fotoğrafı üzerindeki hakkı haksız yayınlara karĢı güvence altına alınmıĢtır. KiĢinin Ģeref ve haysiyeti de, hem ceza hukuku ve hem de medeni hukuk açısından koruma altına alınmıĢtır149

.

Ancak bu düzenlemelerin kiĢinin Ģahsiyet haklarının bütününe ve özellikle, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yeterli güvenceler sağladığı söylenemez. BGB‟de ele alınan değerler arasında özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının sayılmaması, bu hakkın Alman özel hukukunda mutlak bir hak niteliğini taĢımadığı sonucunu ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, BGB‟de mutlak hak niteliğini taĢıyan değerlerin dıĢında kalan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yönelik tecavüzler sebebiyle hukuki bir sorumluluğun ortaya çıkması imkânı da yoktur150

.

Diğer yandan 1949 tarihli Alman Anayasası‟nın 1. maddesinde, insan Ģeref ve haysiyetinin kutsal olduğu ilan edilmek suretiyle, kamu kudretini kullananların buna saygı göstermek ve korumakla yükümlü olduklarının bildirilmesi ve 2. maddesinde de herkesin, baĢkalarının haklarını ihlal etmediği veya anayasal düzene ya da ahlaka

148

Oya Araslı, Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı ve TC Anayasa’sında DüzenleniĢi, Doçentlik Tezi, Ankara, 1979, s. 71; ġen, s. 30.

149

Özsunay, s. 162; Zahit Ġmre, Medeni Hukuka GiriĢ, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları(ĠÜHFY), Ġstanbul, 1980, s. 476; ġen, s. 30.

150

aykırı düĢmediği sürece kiĢiliğini serbestçe geliĢtirme hakkının bulunduğunun açıklanması, durumu değiĢtirmiĢtir. Böylece Anayasada düzenlenmiĢ bulunan genel kiĢilik hakkı ve bu hak kapsamına giren özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı mutlak bir hak niteliğini kazanmıĢtır151

.

Alman kamu hukuku alanında özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı Anayasa hukukunda ayrı bir baĢlık altında düzenlenmemiĢtir. Bununla beraber bu hakkın anayasal temelini, 1949 Alman Anayasası m.1 ve 2‟de düzenlenmiĢ olan “kiĢiliği serbestçe geliĢtirme hakkı”nın oluĢturduğunu söylemeliyiz. Bu hükümler dıĢında 1949 Alman Anayasası‟nın 10. maddesinde mektup, posta ve haberleĢmenin gizliliği ve 13. maddesinde de konut dokunulmazlığı birer temel hak olarak güvence altına alınmıĢtır. Sonuç olarak Anayasa tarafından korunan bu temel haklar sebebiyle özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının anayasal güvence altında bulunduğunu ifade edebiliriz152.

Alman ceza hukukunda, sadece özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılacak tecavüzleri suç kabul eden bir hükmü bulabilmek mümkün değildir, fakat çeĢitli hükümler vasıtasıyla anılan hakka güvence sağlanmaya çalıĢılmıĢtır. Alman Ceza Kanunu‟nun paragraf 123. ve 124. hükümlerinde, mülkiyet hakkının korunması esasına değil, kiĢi hürriyetinin korunması esasına dayanan konut dokunulmazlığının ihlali suç olarak düzenlenmiĢtir153.

Aleni olarak söylenmemiĢ sözlerin gizliliğinin korunması da Alman Ceza Kanunu‟nun 201. paragrafında düzenlenmiĢtir. Bir kiĢinin kamuya hitap etmeyen konuĢmalarının, ses kaydetme yetkisi bulunmayan bir kiĢi tarafından banda kaydedilmesi ve böyle bir kaydın kullanılması ve de üçüncü bir kiĢinin istifadesine sunulması yasaklanmıĢtır. 201. paragraf, sadece seslerin banda kaydedilmesini değil, aynı zamanda telefon dinlenmesini ve her türlü gizli dinleme aletini kullanmak

151 Ġmre, s. 444; ġen, s. 31. 152 ġen, s. 32. 153

Hans-Heinrich Jescheck; Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna GiriĢ(Çev. Feridun Yenisey), Birinci Baskı, Beta Yayınları, Ġstanbul, 1989, s. 75; ġen, s. 32.

suretiyle kamuya hitap etmeyen konuĢmaların tespit edilmesini de suç olarak düzenlemiĢtir154

.

Yine ceza kovuĢturması ile ilgili olarak Alman Ceza Yargılaması Hukuku‟nda kiĢilerin özel hayat alanlarına müdahale edilebilmekte ve ceza yargılamasında kullanılmak amacıyla bazı eĢyalarına elkonulabilmektedir155

. Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda bazı hallerde gizli dinleme yapılabileceği öngörülmüĢ ancak gizli görüntüleme ile ilgili düzenleme yapılmamıĢtır156

.

b. Ġsviçre

Ġsviçre Hukukunda özel hukuk ve kamu hukuku düzenlemeleri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına gereken önemi vermiĢ ve yeterli güvenceli sağlamaya çalıĢmıĢtır. KarĢılaĢtırmalı hukuk içerisinde Ġsviçre Hukuku, anılan hakkın güvenceye alınması konusunda kendisine düĢen yeterli çalıĢmaları yapmıĢ ve halen yapmaktadır157

.

Ġsviçre‟de özel hukuk alanında özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının “genel kiĢilik hakkı” anlayıĢı içerisinde korunduğu görülmektedir. Bu genel kiĢilik hakkı, Ġsviçre Medeni Kanunu‟nun 27. ve 28. maddelerinde düzenlenmiĢ ve özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını da kapsamına almak suretiyle kiĢiye gelebilecek bütün tecavüzlere karĢı güvence sağlamıĢtır. Ġsviçre‟de kamu hukuku alanında ise, anayasa hukuku açısından Ġsviçre Federal Anayasası‟nda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını, bu kavrama yer vererek açıkça düzenleyen herhangi bir hükme rastlanmamaktadır158

.

154

Hans-Heinrich Jescheck, s. 76; ġen, s. 33.

155

Feridun Yenisey, Hazırlık SoruĢturması ve Polis, Üçüncü Baskı, Beta Yayınları, Ġstanbul, 1993, s. 149 vd.

156

Fazıl Sağlam, “ Türk ve Alman Anayasa Hukukları Açısından Gizli Ses Kaydı”, Ankara

Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi Dergisi(AÜSBFD), C. XXX, No: 1-4, Ankara, Mart – Aralık

1975, ss. 107-116.

157

ġen, s. 39.

158

Ġsviçre ceza hukuku bakımından kiĢinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkı, 20.12.1968 tarihli kanunla özel olarak güvence altına alınmıĢtır159

. Bununla birlikte 1968 tarihli kanundan önce de Ġsviçre Ceza Kanunu özel hayatla iliĢkili hususları (kiĢinin konutu, üstü, eĢyası, bedeni ve sağlığı gibi) koruyucu hükümler içermektedir160_{. 1968 tarihli kanunla birlikte “baĢka kiĢiler arasındaki konuĢmaları}

dinleme ve kaydetme”, “konuĢmaları izinsiz tespit etme”, “kiĢiye ait sırlara veya özel alanına bir görücü cihaz ile girerek ihlal etme”, “dinleme, ses alma ve görüntü tespit etme cihazlarını piyasaya sürme ve bunların reklamını yapma”, “telefonu kötüye kullanma” fiilleri suç olarak kabul edilmiĢtir161

.

Konumuzla bağlantılı olarak Ġsviçre Ceza Kanunu m. 179‟da bir kimsenin rızası olmaksızın özel hayatın gizliliğine iliĢkin bir faaliyetini, görüntü alan bir aygıtla gözetleyen veya bir görüntü taĢıyıcısı üzerine tesbit eden kiĢinin fiili suç teĢkil edecektir(m.179 quarter/1). Bu hükümde, kiĢnin rızası olmaksızın özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren faaliyetlerine görüntü kaydedici vasıtalarla yapılabilecek bu çeĢit tecavüzleri yasaklamıĢtır. Yine bu suç vasıtasıyla öğrendiğini bildiği veya bilmesi gerektiği bir fiilden çıkar sağlayan veya o fiili bir üçüncü kiĢinin öğrenmesine neden olan ya da bu suç aracılığıyla elde edildiğini bilmesine veya bilmesi gerekmesine rağmen, çekilmiĢ bir görüntüyü muhafaza eden veya üçüncü kiĢinin öğrenmesine sebep olan kiĢinin cezalandırılacağı belirtilmiĢtir. Suçun takibini de Ģikâyete bağlamıĢtır162

.

c. Fransa

Fransız Hukuku, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına güvence sağlayan düzenlemelere yer vermiĢtir. Fransa‟da baĢlangıç olarak özel hukuk alanında, Fransız Medeni Kanunu (Code Civil), özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına iliĢkin bir düzenlemeyi kapsamına almamıĢtır. Ayrıca, kiĢiliğin tamamını veya diğer kiĢisel değerleri korumak için de herhangi bir özel hüküm mevcut

159 Özsunay, s. 174. 160 DanıĢman, s. 79. 161

Öztekin Tosun, “Özel Hayatın Gizliliğinin Ġhlal Suçları”, DeğiĢen Toplum ve Ceza Hukuku

KarĢısında TCK’nun 50 Yılı ve Geleceği Sempozyumu, Ġstanbul 1977, ss. 384-385.

162

değildir. Fransa‟da kiĢiliğin ve özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının güvence altına alınması, Code Civil‟in 1382. ve 1383. maddelerine dayanmaktadır. Bu maddelere göre, kusurlu bir fiil ile hukuka aykırı olarak baĢkasına zarar veren kimse, neden olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Fransız mahkemeleri bu hükümlerden özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılan tecavüzlerde de geniĢ olarak yararlanmıĢtır. Örneğin, kiĢinin mektuplarının açıklanması, konuĢmalarının dinlenmesi gibi hallerin kusurlu davranıĢ olduğu kabul edilmiĢtir163

.

Fransız kamu hukuku alanında ise, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına iliĢkin çeĢitli düzenlemeler mevcuttur, fakat Fransız Anayasası bu hakkı ayrı bir hak olarak düzenlememiĢtir. Bununla birlikte Fransız Anayasası‟nın baĢlangıç hükümlerinde, bu Anayasanın ayrılmaz bir parçası olarak gösterilen 1789 tarihli Ġnsan ve YurttaĢ Hakları Bildirisi‟nin özgürlük, mülkiyet ve güvenlik ilkelerini benimsemesi sebebiyle kiĢisel değerlerin ve dolayısıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının anayasal güvenceden yararlandığı söylenebilir164

.

Ceza Hukuku alanında doğrudan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını güvence altına alan 17.07.1970 tarihli “Özel Hayatın Korunması Kanunu” adını taĢıyan düzenlemenin 23. Maddesi, Ceza Kanununa(Code Penal) beĢ yeni hüküm eklemiĢtir. Bu hükümlerle bir kiĢinin söz ve görüntüsünün yayınlanması, kullanılması ve bu yolla elde edilen görüntünün montajı fiilleri suç olarak tanımlanmıĢtır165

.

Fransız ceza yargılaması hukukunda ceza kovuĢturması amacıyla haberleĢme araçlarının denetlenmesi mümkündür. Fakat bu denetleme, iĢlendiği iddia olunan her suç bakımından mümkün olmayıp failin iĢlediği suç dikkate alınmak suretiyle verilmesi imkân dâhilinde olan cezaya göre haberleĢme araçlarının dinlenmesi ve yargılamada delil olarak kullanılabilmesi halinde söz konusu olabilir. En az iki yıl

163

Özsunay, ss. 170- 172.

164

Akın, s. 296; Araslı, s. 84; ġen, s. 41.

165

hürriyeti bağlayıcı ceza alma ihtimali bulunan suçlar söz konusu olduğunda haberleĢme araçları ile yapılan haberleĢmenin denetlenmesine imkân tanınmıĢtır166

.

d. Ġtalya

Ġtalyan hukuku, özel hukuk alanına iliĢkin bir düzenleme olan Ġtalyan Medeni Kanunu‟nda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkından bahsetmemiĢ, fakat Ġtalyan doktrini yorum yoluyla kiĢinin böyle bir hakka sahip olduğunu savunmuĢtur167

.

Kamu hukuku alanında Ġtalyan Anayasası‟nda kiĢinin temel hak ve özgürlükleri arasında özel hayatın gizliliği ve korunması hakkından açıkça söz edilmemiĢtir. Ancak özel hukuk alanındaki doktrin görüĢü burada da etkili olarak anılan hakka her bireyin sahip olduğu fikri benimsenmiĢtir. 1947 Ġtalyan Cumhuriyeti Anayasası‟nın 13. , 14. ve 15. maddeleri de kiĢinin özel ve aile hayatı kapsamına giren hususlara ve ilgili temel hak ve hürriyetleri düzenleyen hükümlere yer verilmiĢtir. Ġtalyan Anayasası‟nın 13/2 ve 13/3. maddesine göre, “adli makamların gerekçeli kararlarına ve yalnız kanunlarda gösterilen hal ve Ģartlara dayanılmadıkça hiç kimse tevkif edilemez, kontrole, Ģahsen aranmaya ve Ģahsi hürriyeti baĢkaca sınırlamalara tabi tutulamaz. Kanunda açıkça gösterilen bazı olağanüstü zorunluluk ve ivedilik durumlarında güvenlik makamları geçici tedbirler alabilirler; bu tedbirler, kırk sekiz saat içinde adli makamlarca uygun görülmezlerse kaldırılmıĢ sayılırlar ve hiçbir sonuç doğurmamıĢ olurlar.” Yine 14. maddesine göre, “konuta dokunulamaz. Konutlarda araĢtırma yapılması ya da eĢyaya el konulması, ancak kanunun tespit edeceği durumlar ve Ģekiller içinde olabilir.” 15. maddesine göre ise “yazıĢma ve diğer her türlü haberleĢme hürriyetine ve gizliliğine dokunulamaz. Bunlar ancak adli makamların gerekçeli kararları ile sınırlanabilir”168

.

Görüleceği üzere, Ġtalyan Cumhuriyeti Anayasası açıkça özel hayatın gizliliği ve korunması hakkından söz etmemiĢ, fakat özel hayat kapsamına giren değerler ile

166 Gökçen, ss. 189-190. 167 Özsunay, s. 173; ġen, s. 43. 168 ġen, s. 44.

hak ve hürriyetlere yer vermek suretiyle, neticede kiĢinin özel ve aile hayatını da güvence altına almıĢtır. Ġtalyan ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku alanına özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının dâhil edilmesi, 06.04.1974 tarihli ve 98 sayılı Özel Hayatın ve HaberleĢme Serbestliğinin ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Kanun ile olmuĢtur. Bu Kanunla getirilen değiĢiklikler ve ilaveler ile özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı güvence altına alınmıĢtır. Diğer yandan Ġtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu‟nda 1974 tarihli Kanunla getirilen değiĢiklikler ve ilaveler ile özel hayatın gizliliği ve korunması gerçek anlamda güvence altına alınmıĢtır. ġöyle ki, Ġtalyan Ceza Mukakemesi Kanunu m 226 gereğince geniĢ yorumlama yapıldığında, ceza kovuĢturması dıĢında hiç kimsenin baĢkalarının özel hayat alanına giren faaliyet ve hususlarına müdahale edebilme ve bunun hukuka uygun olduğunu savunabilme hakkı yoktur. HaberleĢmenin ve konuĢmaların engellenmesi, kesilmesi, gizlice dinlenmesi izninin ancak araĢtırmanın yapıldığı yer sorgu yargıcının bakmakta olduğu, kaçakçılık, uyuĢturucu madde, telefonla tehdit gibi suçların davalarında vereceği gerekçeli karar ile mümkün olabilmektedir. Görüldüğü üzere Ġtalyan Kamu Hukuku‟nda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına özellikle 1974 tarihli Kanun ile yeterli güvence sağlayan düzenlemeler mevcuttur169.

169

ĠKĠNCĠ BÖLÜM

MEVZUATIMIZDA ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ VE KORUNMASI

I. ANAYASALARIMIZDA ÖZEL HAYATIN GĠZLĠĞĠ