ĠletiĢim denetlenmesi tedbiri de, haberleĢmenin yani muhaberatın özel hayatın önemli bir unsuru olması bakımından önemlidir. HaberleĢme özgürlüğünün geliĢen teknolojinin olumsuz etkilerinden korumak için bu hürriyete hangi koĢullarda ve nasıl müdahale edilebileceğine iliĢkin yasalar yürürlüğe konulmuĢ ayrıca bu hürriyetin düzenlenen yasal sınırların haricinde tam manasıyla korunabilmesi için uluslar arası sözleĢmeler akdedilmiĢtir213
.
HaberleĢme özgürlüğü AĠHS m. 8 bakımından da ele alınmalıdır. AĠHS haberleĢme kavramının kapsamına her türlü yazılı veya sözlü ileti/gönderiyi dahil etmiĢtir. AĠHS m.8 ile haberleĢme kavramı kapsamına giren her türlü yazılı ve sözlü gönderilerin içine telefon, mektup ve diğer tüm haberleĢme araçlarıyla gerçekleĢtirilen haberleĢme dokunulmazlığının kanunlarla korunması gerektiği yönünde üye devletlere ait bir yükümlülük öngörmüĢtür214
. Bir hakka tecavüz edildiği iddiası Mahkeme önüne geldiğinde AĠHS m.8/2 uyarınca, ilgili hükmün kapsamına giren bir müdahalenin varlığı, taraf devletin yasal düzenlemelerine uygunluk, müdahalede meĢru amacın varlığı ve müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği incelenir.
Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiĢimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması önleme amaçlı ve suç sonrası yapılan adli amaçlı dinleme olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
1. Önleme Dinlemesi
Önleme dinlemesi, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Kanun‟la; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu‟na(PVSK Ek 7. Maddeye ilave edilen ek fıkralar), 2803 sayılı Jandarma TeĢkilatı Görev ve Yetkileri Kanunu‟na(Ek 5. Madde) ve 237 sayılı Devlet Ġstihbarat Hizmetleri ve Milli Ġstihbarat TeĢkilatı Kanunu‟na(6. Maddesinin birinci fıkrasında yapılan değiĢiklik ve
213
Ersan ġen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli SoruĢturmacı, X Muhbir, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara, 2008(Telefon Dinleme, Gizli SoruĢturmacı, X Muhbir), s. 31.
214
sonra gelmek üzere eklenen fıkralar) önleme maksatlı dinleme, tespit ve kayda almaya iliĢkin düzenlemeler yapılmak suretiyle yasal temellere oturtulmuĢtur.
Önleme dinlemesi ile adli amaçlı dinlemeyi birbirinden ayırmak gerekir. KiĢi hak ve hürriyetlerinin korunması bakımından daha hassas ve itina ile uygulanması gerektiğini ve bu husustaki yasal düzenlemelerin çerçevesinin kesin kesin sınırlarla belirlemek ve hak ve hürriyetlere müdahale bakımından geniĢ tutulmak suretiyle kabul edilmesinin isabetli olacağını düĢündüğümüz önleme dinlemesinde, henüz ortada bir suçun iĢlendiği iddiası bulunmamakta olup iĢlenebilme veya sonuçları ağır olabilecek nitelikteki suçlara geçiĢ yapılabilme ihtimali söz konusudur215.
Ortada hiçbir somut ve haklı gerekçe olmaksızın sırf telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiĢimin tespiti konusunda yetkilendirildiğini düĢünen polis, jandarma veya Milli Ġstihbarat TeĢkilatı(MĠT) mensupları, soyut ihtimallerden hareketle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletiĢimin denetlenmesini gerçekleĢtiremez. GeniĢ Ģekilde önleme dinlemesi yapılması gerektiğini savunmak ve önleme dinlemesi sonuçlarının delil olarak kullanılmamasını, haberleĢme özgürlüğünün kiĢi güvenliğinin ve sanık haklarının korunmasında yeterli saymak doğru değildir. Bireyin özel hayatı kapsamındaki haberleĢme özgürlüğü, müdahale sınırlarının önceden belirlenmesi, bu müdahalelerin hukukilik denetiminin yapılması ve hukuka aykırı davrananların da sorumluluklarının da kabul edilmesi suretiyle güvence altında tutulabilir216
.
Gerek bireyin özel hayatı ve gerekse bu kapsamda yer alan haberleĢme özgürlüğü, hangi gerekçe ve sebeple olursa olsun sürekli takip imkânına tabi tutulabilecek, sürekli müdahale edilebilecek kamuya açık alanlardan değildir. Bunun aksi uygulamalar ve düzenlemeler 1982 Anayasa m. 13‟e aykırılık teĢkil edecektir217
.
Diğer yandan önleme amaçlı iletiĢimin denetlenmesi tedbirini öngören düzenlemelerdeki ortak hükme göre “Bu maddede belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu Ģekilde dinleme yapanlar hakkında 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK hükümlerine göre iĢlem yapılır”.
215
ġen, Telefon Dinleme, Gizli SoruĢturmacı, X Muhbir, s. 40.
216
ġen, Telefon Dinleme, Gizli SoruĢturmacı, X Muhbir, s. 40.
Bu hüküm, Ceza Hukuku bakımından hukuka uygunluk sebebi ortaya koymaktadır. Çünkü TCK m. 132-140. Maddeler arasında “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına KarĢı Suçlar” öngörülmüĢ, bu anlamda bir kimsenin haberleĢmesinin ve görüĢmesinin gizliliğinin ihlali suç sayılmıĢtır. Önleme amaçlı iletiĢimin denetlenmesi görevinde bulunanlar bakımından suçun iĢlenmemesi ve özel hayatın gizliliğinin korunması ve yasal düzenlemeler arasındaki çeliĢkiyi önlemek amacıyla yukarıda yer verilen ortak hükme ihtiyaç duyulmuĢtur. Ayrıca bu hükümle usul ve esaslara aykırı yollarla önleme amaçlı dinleme yoluyla elde edilen kayıtların delil olarak kullanılmasına imkân vermemektedir218
.
2. Adli Amaçlı Dinleme
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.135-138 arasında iletiĢim denetlenmesi tedbiri düzenlenmiĢtir. Bu düzenlemeye göre tedbirin ikincil nitelikte olduğu öngörülmüĢtür. Bu yolla kiĢinin haberleĢme özgürlüğüne yönelik müdahalenin geniĢ tutulmaması hedeflenmiĢtir.
CMK m. 135‟de düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletiĢimin denetlenmesinin kapsamını; iletiĢimin dinlenmesi, iletiĢimin kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesidir.
CMK, söz konusu tedbirin uygulanabilmesi için bir suç dolayısıyla ceza soruĢturması ve kovuĢturması yapılması, bu kapsamda Ģüpheli veya sanığın iletiĢiminin denetlenmesi ön koĢuluna bağlamıĢtır. Diğer yandan CMK m. 135‟de iletiĢimin denetlenmesi ve kayıt altına alınması tedbiri ancak kuvvetli Ģüphe sebeplerinin bulunması, baĢka suretle delil elde edilmesinin mümkün olmaması, telefon konuĢmalarının dinlenmesi ve kayda alınmasına konu fiilin m. 135/6‟da sayılan suçlardan birinin kapsamına girmesi durumunda uygulanabilecektir. ĠletiĢimin denetlenmesi tedbiri ancak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla uygulanabilecektir. Cumhuriyet savcısının kararını, derhâl hâkimin onayına sunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmi dört saat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi
218
halinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı da hükme bağlanmıĢtır.
Kanun koyucu, kiĢi güvenliği kadar önem taĢıyan bir kiĢi hak ve hürriyeti olan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile haberleĢme özgürlüğüne müdahale edilmesini önlemek amacıyla suç delili veya failin yakalanması için haberleĢme hürriyetine yapılabilecek müdahaleler oldukça sınırlanmıĢtır. Bu yolla kiĢi hak ve özgürlüklerine karĢı otoriteden gelebilecek ve kolaycılık olarak nitelendirebileceğimiz yöntemlerin uygulanma olasılığı kalmamıĢtır219.
Diğer yandan CMK m. 135/2 gereğince, tanıklıktan çekinme hakkının bir sonucu olarak kanun koyucu, Ģüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinme hakkına sahip kiĢiler arasındaki iletiĢimin kayda alınması yasaklanmıĢtır. Kayda alınma gerçekleĢtikten sonra bu durum anlaĢıldığında kayıtların kanun hükmü gereğince derhal yok edilmesi gerekmektedir.
Uygulamada Ģüpheli veya sanığın suçla ilgisi olmayan özel ve aile hayatına iliĢkin kiĢilerle örneğin; eĢi, niĢanlısı, sevgilisi veya arkadaĢlarıyla yapmıĢ olduğu özel ve aile hayatı içerikli konuĢmalarının kayıt altına alındığı, kayıt içerisinden çıkarılmadığı, bu konuĢmaların aleniyet kazanarak özel hayatlarının ihlal edildiği görülmektedir. Bu hukuka aykırılığın kamu ve yargı görevlileri bakımından görevin ihmali, görevin kötüye kullanılması hatta özel hayatın gizliliğinin ihlali suçları kapsamında değerlendirilebilecektir220
.