HAKSIZLIK HATASININ TÜRK HUKUKU ÖZELİNDE TARİH- TARİH-SEL GELİŞİMİ

3.1. Mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu Dönemi

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde; kanunda haksızlık hatasına ilişkin bir hüküm bulunmamaktaydı. Ancak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesinde; ‘’kanunu bilmemek mazeret sayıl-maz’’ şeklinde bir ibare bulunmaktaydı. Yani 765 sayılı Türk Ceza Ka-nunu döneminde ‘’error iuris nocet’’ ilkesi kabul edilmekte, kanunların herkes tarafından bilindiği varsayılmaktaydı.

Yine bu dönemde Türk hukuk doktrininde; genel olarak fiili hata – hukuki hata ayrımı yapılmakta, hukuki hata da kendi arasında; ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata – ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hata şeklinde ikiye ayrılmaktaydı. Bu bağlamda; ceza hukuku-nu ilgilendiren hukuki hatanın mazeret teşkil etmeyeceği, ancak ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hatanın ise kastı kaldıracağı kabul edilmekteydi. Buna göre ceza hukukunu ilgilendiren hukuki yanılgı halinde 765 sayılı TCK m. 44’ün uygulanacağı, ceza hukukunu ilgilen-dirmeyen hukuki yanılgı halinde 44. maddede benimsenen ‘’error iuris nocet’’ ilkesinin uygulanmayacağı belirtilmekteydi.²⁷

Yargıtay, 765 sayılı TCK döneminde; haksızlık yanılgısı olduğu du-rumlarda, hukuki vasıflandırmayı yanlış yaparak, kast teorisininin etki-siyle meseleyi kast kapsamında mütalaa etmekte, haksızlık yanılgısının

26 BGH v. 18.03.1952, GSSt 2/51, BGHSt. 2, s.194-212: Aktaran; Göktürk, ‘’Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi’’, s.16-18.

27 Dönmezer, Sulhi / Erman, Sahir, ‘’Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku’’, Beta Yayıncılık, Cilt: 1, 14.

Baskı, İstanbul 1997, s.297-298.

kastı kaldırdığından bahisle beraat kararı verilmesi gerektiğini söyle-mekteydi.

Nitekim Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 18.01.1951 tarihli, 10370/234 numaralı kararı; ‘’Seçim bittikten sonra muhafazası lazım gelen oy pu-sulalarını sanığın yakmasının, lüzum kalmadığı yolundaki kanaa-tinden ileri geldiğini müdafaaten beyan eylemesine göre; bu müdafaa hilafında kastı cürmü takip ettiği hakkındaki sübut delilleri gösteril-meksizin mahkumiyet kararı verilmesi...’’ şeklindedir.²⁸

Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 26.04.1977 tarihli, 1977/1530 Esas, 1977/1451 Karar numaralı kararı; ‘’Sanık savunmasında suç konusu afişlerin (Kıvrıl Fakat Kırılma) isimli filme ait olduğunu, filmin san-sürden geçtiğini, sinemalarda gösterildiğini ileri sürdüğüne göre, adı geçen filmin Merkez Film Komisyonu’nca oynatılmasına izin verilip verilmediği, izin verilmiş ise afişlerdeki sahnelerin filmde mevcut olup olmadığı, afişlerin film kontrol komisyonunca görülüp görülmediği hu-susları araştırılıp sonucuna göre eylemin kast yönünden suç teşkil edip etmeyeceğinin tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmayla yazılı hüküm tesisi...’’ şeklindedir.²⁹

Belirtmek isteriz ki; 765 sayılı kanunun cari olduğu dönemde verilen yukarıdaki Yargıtay kararlarında; haksızlık bilincinin suçun oluşması ile ilişkilendirilmesi hatalıdır. Haksızlık bilinci suçun oluşmasına etki eden bir mesele olmayıp, oluşan suç dolayısıyla failin kınanabilirliği ile ilgili bir meseledir. Haksızlığın yapısını oluşturan tipiklik ve hukuka aykırılık unsurlarının gerçekleşmesi halinde suç oluşmuştur.³⁰ Suç genel teori-sinde suçun oluşumu ile kusur arasında yer alan sınırın doğru çizilmesi son derecede önemlidir. Bu nedenle haksızlık yanılgısının kastı bertaraf ettiği söylenemez. Haksızlık yanılgısı olması halinde faile kusur izafe edilemeyecektir. Failin haksızlık yanılgısı içerisinde olduğunun kabul

28 Göktürk, ‘’Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi’’, s.92.

29 Göktürk, ‘’Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi’’, s.92.

30 Heinrich, Bernd, ‘’Ceza Hukuku Genel Kısımlar’’, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları, Tamam-lanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Genel Kısım-I, Çevirenler: Prof. Dr. Hakan Hakeri, Prof. Dr. Yener Ünver, Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Doç. Dr. Özlem Yenerer Çakmut, Yard.

Doç. Dr. Barış Erman, Yard. Doç Dr. Koray Doğan, Yard. Doç. Dr. Ramazan Barış Atladı, Yard.

Doç. Dr. Pınar Bacaksız, Araş. Gör. İlker Tepe, Editör: Prof. Dr. Yener Ünver, Adalet Yayınevi, 1.Baskı, Mart 2014, Ankara, s.73

edildiği hallerde suç oluşmuştur. Failin tipikliğin objektif unsurlarına yönelik bilgisi tamdır. Dolayısıyla, fail kasten hareket etmektedir. Ancak kusuru olmadığından dolayı kınanabilirliği yoktur.

3.2. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Dönemi

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 4. maddesinin 1.fıkrasında; ‘’ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz’’ şeklinde hüküm bulunmak-tadır. Yine kanunun yayımlandığı ilk şeklinde söz konusu 4.maddenin 2.fıkrasında; ‘’ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bil-mediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse cezaen sorumlu ol-maz’’ denilmekteydi. Kanunun ilk şeklinde yer alan bu hüküm haksız-lık yanılgısı müessesesinin kanunda yer bulması açısından ilktir.

Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrası, 29.06.2005 tarihli 5377 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapıl-masına Dair Kanun’un³¹ 1. maddesi ile madde metninden çıkarılmıştır.

Anılan 5377 Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Ka-nun’un 4. maddesi ile; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 30. madde-sine; ‘’işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz’’ şeklinde 4. fıkra eklenmiştir.

5377 sayılı kanunla yapılan bu değişikliğin gerekçesi şu şekilde be-lirtilmiştir; ‘’30. maddeye dördüncü fıkra olarak eklenen bu hüküm-le, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Buna göre, kişi, işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış oldu-ğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin işlediği fiilin haksızlık oluşturdu-ğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir. Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması halinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hata-nın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde ise, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda

31 Kanun Kabul Tarihi: 29.06.2005, Resmi Gazete Tarihi: 08.07.2005, Resmi Gazete Sayısı:

25869.

kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.’’³²

5237 sayılı TCK m. 30/4 hükmünde; işlediği fiilin haksızlık oluştur-duğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi ‘’cezalandırılmaz’’

denilerek; haksızlık yanılgısının kast kapsamında değil, kusurluluk bağ-lamında değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Yine yukarıda yer verilen paragraftaki madde gerekçesinde de bu husus açıkça belirtil-miştir. Bu durum, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan suç ge-nel teorisi sistematiğinde, normatif kusur öğretisinin benimsendiğinin kanıtıdır.

Bu bağlamda; kaçınılamaz haksızlık yanılgısının varlığı halinde ‘’be-raat’’ kararı değil, ‘’ceza verilmesine yer olmadığı’’ kararı verilmesi ge-rekir. Nitekim haksızlık yanılgısı müessesesi kusurluluk mefhumu ile ilişkilidir. Ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/3 (d) maddesinde ‘’kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi halin-de, kusurun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir’’ denilmektedir.³³

Haksızlık yanılgısını düzenleyen kanun metnine bakıldığında kaçı-nılabilir haksızlık yanılgısı olması halinde ne olacağı düzenlenmemiştir.

Ancak madde gerekçesinde; ‘’hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır’’ denilmektedir.

Dolayısıyla haksızlık yanılgısının kaçınılabilir olması halinde failin kusuru ortadan kalkmamakta fakat azalmaktadır. Kısaca, kaçınılabilir haksızlık yanılgısı kınanabilirliği azaltmaktadır.³⁴

32 Artuk, M.Emin / Gökcen, Ahmet / Yenidünya, A.Caner, ‘’Gerekçeli Ceza Kanunları’’, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, 2014 Ankara, s.56.

Alman Ceza Kanunu’nun Strafgesetzbuch (StGB) 17.maddesinde de hukuki hata başlığı altında;

‘’Fail, fiilin icrası sırasında haksızlık gerçekleştirme bilincine sahip değilse ve bu hatasından ka-çınması da mümkün değilse, kusurlu hareket etmiş sayılmaz. Failin hatası kaçınılabilir bir hata ise ceza, 49/1’e göre indirilebilir’’ denilmektedir.(Yenisey, Feridun / Plagemann, Gottfried, ‘’Alman Ceza Kanunu’’, Strafgesetzbuch (StGB), Beta Yayıncılık, İstanbul 2009, s.17-18)

33 Koca / Üzülmez, ‘’Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler’’, s.364; Meraklı, Serkan, ‘’Ceza Hu-kukunda Kusur’’, s.429; Parlar, Ali / Hatipoğlu, Muzaffer, ‘’Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler’’, Seçkin Yayıncılık, 2.Baskı, Ankara 2010, s.251.

34 Koca / Üzülmez, ‘’Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler’’, s.364; Sözüer, Adem, ‘’Ceza Hukuku Uygulama Rehberine Giriş ve Pratik Çalışma Notu’’, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza

Belirtmek isteriz ki; haksızlık yanılgısının kaçınılabilir olması halin-de cezanın belirlenmesine yönelik kuralın ‘’madhalin-de gerekçesi’’ ile halin- de-ğil, TCK m. 30/4’e ekleme yapılarak kanunla düzenlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu durum, ‘’nullum crimen, nulla poena sine lege’’

ilkesinin bir gereğidir.³⁵

4. 5237 SAYILI TCK M.4 HÜKMÜ İLE TCK M. 30/4 HÜKMÜ ÇE-LİŞKİSİ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 4.maddesinde; ‘’ceza kanunla-rını bilmemek mazeret sayılmaz’’ şeklinde bir hükme yer verip, diğer yandan m. 30/4’de ‘’işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda ka-çınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz’’ şeklinde ifade bulan haksızlık hatası müessesesine yer verilmesi çelişki arz etmekte midir?

İfade etmek gerekir ki; kusur ilkesinin suç genel teorisinde ana ek-sene konumlandırıldığı bir sistemde kanunda ‘’error iuris criminalis nocet’’ ilkesine yer verilmesi kabul edilebilir değildir. Zira, ceza ka-nunlarını bilmemenin mazeret olarak ileri sürülemeyeceği ön kabulü, klasik öğretinin hakim olduğu dönemde ortaya çıkan psikolojik kusur kavramının bir ürünüdür.

Kişinin icra ettiği fiilin hukuk düzenince haksızlık olarak nitelendi-rildiğini bilmemesi, kusurluluğunu etkileyen bir durumdur. Failin kusur yeteneğinin tam olduğundan bahsedebilmek için, haklı ve haksız

ara-Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, 2015, s.38; Göktürk, ‘’Haksızlık Yanılgı-sının Ceza Sorumluluğuna Etkisi’’, s.141.

35 Bu duruma ilişkin olarak Prof. Dr. İzzet Özgenç; ‘’TBMM’de yapılan çalışmalarda maddenin re-daksiyonu sırasında karşılaşılan izah zorlukları dolayısıyla yanılgının sadece kaçınılmaz olması haline özgü bir hüküm konulmasının tercih edildiğini, bu tercihin bilinçli olarak yapıldığını, fıkra metninde bir hata olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, bunun özellikle uygulamada bir eksik-lik olarak hissedilmesi durumunda fıkra metnine yanılgının kaçınılabilir olması halinde hakime cezada indirim yapılması yönünde takdir yetkisi veren bir cümle eklenmesi yoluyla bu eksikliğin giderilebileceğini’’ belirtmektedir. (Özgenç, İzzet, ‘’Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler’’, s.457.) Konu ile alakalı; Alman Ceza Kanunu’nun Strafgesetzbuch (StGB) 17.maddesinde de hukuki hata başlığı altında; ‘’Fail, fiilin icrası sırasında haksızlık gerçekleştirme bilincine sahip değilse ve bu hatasından kaçınması da mümkün değilse, kusurlu hareket etmiş sayılmaz. Failin hatası kaçınıla-bilir bir hata ise ceza, 49/1’e göre indirilekaçınıla-bilir’’ denilmektedir. (Yenisey, Feridun / Plagemann, Gottfried, ‘’Alman Ceza Kanunu’’, Strafgesetzbuch (StGB), Beta Yayıncılık, İstanbul 2009, s.17-18.) Böylece Alman Ceza Kanunu’nun 17.maddesinde kaçınılabilir haksızlık yanılgısı halinde cezada indirim yapılıp yapılmayacağı hususunda hakime takdir selahiyeti verilmiştir.

sında sağlıklı olarak seçim iradesine sahip olması gerekir. İşte, iyi ve kötü arasında yapılacak ayrımın zedelenmemiş iradeye dayanabilmesi için, kişinin dış dünyada gerçekleştirdiği fiilinin hukuk düzenince hak-sızlık olarak vasıflandırıldığını bilebilecek durumda olması gerekir. Bu nedenle, kurala yönelik yanılgı halini ifade eden haksızlık hatasının, kusuru etkilediği gerçeği karşısında, ‘’ceza kanunlarını bilmemek maze-ret sayılmaz’’ hükmünün muhafazası yerinde olmayacaktır.

Ayrıca 5237 sayılı TCK’da ‘’ceza kanunlarını bilmemek mazeret sa-yılmaz’’ ilkesine yer verilmesi, m.30/4’de düzenlenen haksızlık yanılgısı kurumunun sadece ceza kanunları dışında yer alan kanunlar bakımın-dan uygulanabilir olduğu yönünde hatalı bir değerlendirme doğurabi-lecektir. ³⁶

Kusuru, cezalandırılabilirliğin temel şartı olarak kabul eden ‘’kusur-suz ceza olmaz’’ ilkesi gereğince ve haksızlık yanılgısına ilişkin m. 30/4 hükmünün hatalı olarak değerlendirilmesine yol açabileceğinden ötü-rü, 5237 sayılı TCK m. 4 hükmünün kaldırılması, modern ceza hukuku öğretisinin cari olduğu TCK’da normatif kusur kavramına dayanan suç genel teorisi sistematiğinin korunması bakımından faydalı olacaktır.³⁷

5. TİPİKLİĞİN OBJEKTİF UNSURLARINDA HATA – HAKSIZLIK